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Cass. 19512/2005 – responsabilità della banca

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Cass. Civ., Sent. 6 ottobre 2005, n. 19512

La Corte di Cassazione afferma che la banca girataria per l’incasso che paghi un assegno circolare a persona diversa dal prenditore risponde verso costui per violazione di obbligazione derivante direttamente dalla legge e, quindi, a titolo di responsabilità quasi contrattuale, con conseguente applicabilità della prescrizione decennale.

…Omissis…
Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunziata la violazione del r.d. n. 1736/33 e degli artt. 2043 e 2947 c.c., la Banca … critica la sentenza per avere la Corte ligure ravvisato nel comportamento della banca girataria per l’incasso, che abbia violato il dovere di identificazionedel presentatore all’assegno circolare non trasferibile, una responsabilità ex contractu nei confronti dell’intestatario del titolo, laddove, ai sensi dell’art. 43 r.d. citato, tale responsabilità va qualificata come extracontrattualee, quindi, assoggettata alla prescrizione quinquennale, essendo il banchiere giratario per l’incassodel tutto estraneo al rapporto cartolare. Peraltro, la somma portata dagli assegni fu pagata a persona diversa dal prenditore e conosciuta dalla banca, che appose il timbro “per conoscenza e garanzia”, dietro precise disposizioni del B. che, nella qualità di amministratore della R.M. snc, aveva sottoscritto la girata “pagate dall’ordine Banca …”. Non sussisteva, quindi, colpa per mancata diligenza nell’identificazione del presentatore dei titoli, posto che il versamento è stato effettuato al soggetto indicato dal prenditore e con il pieno consenso di costui.
Il motivo è da disattendere in entrambe le sue articolazioni.
Anche se nell’impianto del mezzo, incentrato sulla natura della responsabilità della banca girataria per l’incasso in caso di inesatto pagamento, è prospettata quasi quale argomentazione di rincalzo (peraltro, senza l’indicazione precisa della norma pretesamene violata dal giudice a quo), la tesi della presunta assenza di responsabilità nella specie da parte della Banca …, avente priorità nell’ordine logico delle questioni, è palesemente  destituita di ogni minimo fondamento giuridico.
Come correttamente statuito dai giudici di merito (la cui motivazione in diritto sul punto va però integrata, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., con le considerazioni di cui infra), la violazione dell’art. 43 legge sul diritto d’assegno è manifesta. Per effetto di questa norma, è la banca girataria per l’incasso che è tenuta a identificare il presentatore girante, accertare che egli sia il prenditore del titolo e provvedere al pagamento dell’assegno, che avverrà di norma dopo che la banca trattaria abbia accertato l’autenticità della firma del proprio cliente e inviato la valuta alla banca girataria per l’incasso; questa, peraltro, può anche anticipare la valuta effettuando pur sempre il pagamento al prenditore personalmente e non ad altro soggetto. Nella specie è inconstesabilmente accertato che, nonostante la clausola di non trasferibilità, gli assegni circolari in questione, girati per l’incasso alla Banca … dalla beneficiaria R. M. di B. e P. Snc, vennero pagati dal cassiere, anziché a quest’ultima, a tale G. L., apponendo prima della relativa firma la dicitura “per conoscenza e garanzia”. L’irregolarità del pagamento è dunque evidente, data la presenza della firma del L. (formalmente “per conoscenza e garanzia”, ma sostanzialmente “per quietanza”), il cui intervento – figurante sui titoli in termini di attestazione dell’identità del prenditore, a maggior tutela del cassiere sportellista – era in realtà inteso a sostituire il prenditore medesimo nella percezione delle somme e non ad asseverarne la legittimazione a riscuotere. Il tutto in violazione dell’obbligo, espressamente posto a carico della banca negoziatrice dall’art, 43 legge sull’assegno, di diligente accertamento, all’atto della presentazione dell’assegno per l’incasso, della legittimazione cartolare del prenditore, che costituisce fonte della facoltà di negoziare il titolo e, con la girata, di investire la banca dei poteri del mandatario. In definitiva, essendo l’assegno circolare intrasferibile, la clausola “per conoscenza e garanzia”, apposta accanto alla sottoscrizione del L., non era certamente idonea a legittimare il pagamento in favore di persona diversa dalla società prenditrice.
Anche il nucleo centrale del mezzo in esame è infondato.
A termini dell’art. 43 legge sull’assegno (r.d. n.1736/33) «L’assegno bancario emesso con la clausola “non trasferibile” non può essere pagato se non al prenditore o, a richiesta di costui, accreditato nel suo conto corrente. Questi non può girare l’assegno se non ad un banchiere per l’incasso, il quale non può ulteriormente girarlo».
Soggiunge il comma 2 di detto articolo «Colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso risponde del pagamento».
La regola, in virtù del rinvio operato dall’art. 86, comma 1, ultima parte legge sull’assegno, si applica anche all’assegno circolare, in quanto non sia incompatibile con la sua natura.
È pacifico in giurisprudenza (Cass. n. 6778/1990, n. 10111/1993) e presso la dottrina maggioritaria che tale disciplina, e la conseguente responsabilità in caso di sua violazione, vale per “colui che paga” e quindi non soltanto per la banca trattaria ovvero per la banca emittente, in ipotesi di assegno circolare, ma anche per l’eventuale banchiere giratario per l’incasso. Si nota convincentemente, al riguardo, che quantunque non sia corretto parlare di “pagamento” in riferimento alla banca girataria per l’incasso, dovendosi piuttosto dire che  essa non “paga”, non essendo a ciò obbligata sotto il profilo cartolare, ma anticipa la valuta acquistando la legittimazione all’esercizio del diritto cartolare, tuttavia l’espressione “colui che paga”, in una interpretazione che tenga conto altresì di quanto immediatamente prima prescrive l’ultimo comma dell’art. 41 (dove chiaramente  si dice “il trattario o il banchiere”), abbia appunto il senso di estendere anche al banchiere giratario per l’incasso le conseguenze per il pagamento dell’assegno effettuato contra legem. Non essendo tenuto il trattario  a verificare l’autenticità delle firme, la protezione dei terzi interessati in caso di falsa o irregolare girata per  l’incasso sarebbe compromessa se il banchiere giratario non fosse obbligato a tale verifica, cioè all’identificazione dell’intestatario girante.
Contrasti presso la giurisprudenza di questa Corte, come anche in dottrina, si sono registrati in ordine alla  natura della responsabilità in cui incorre il banchiere giratario per l’incasso che, in violazione dell’art. 43 legge sull’assegno, paghi un assegno non trasferibile a persona  diversa dal prenditore.
Secondo un primo indirizzo, sorto in tema di assegno bancario (non trasferibile), la banca negoziatrice agirebbe quale sostituita nel mandato (art. 1717 c.c.) impartito dal traente dell’assegno alla propria banca trattaria.
Più in particolare, si è ritenuto che la banca girataria per l’incasso di un assegno bancario non trasferibile sia da considerare non soltanto mandataria del prenditore-girante, ma anche sostituita della banca trattaria nell’esplicazione del servizio di pagamento dell’assegno, cui quest’ultima è obbligata nei confronti del traente in base alla convenzione di cheque. Subentrando alla banca trattaria, la banca girataria si sostituisce ad essa nel dovere di identificazione del presentatore del titolo con l’uso della dovuta diligenza professionale, mediante le cautele e gli accorgimenti suggeriti dal caso concreto.
Sotto questo profilo, la banca girataria viene chiamata a rispondere del negligente pagamento non solo nei  confronti della banca trattaria, ma anche nei confronti del traente, ai sensi dell’art. 1717, ultimo comma, c.c.
In altri termini, il traente può esercitare verso la banca che ha effettuato il pagamento irregolare la medesima azione contrattuale che avrebbe potuto esercitare in forza della convenzione di assegno nei confronti della banca trattaria, non potendo i di lui diritti ricevere una tutela diversa secondo che il pagamento venga richiesto alla banca trattaria o ad altra banca girataria per l’incasso (cfr. Cass. nn. 3928/1977, 6929/1986, 4187/19887, 6377/2000 – la quale, tuttavia, distingue l’ipotesi del pagamento in violazione della causa di intrasferibilità dell’assegno circolare, rispetto al quale il richiedente  a nome altrui resta un terzo estraneo al rapporto cambiario ed ha solo un’azione extracontrattuale contro la banca che abbia pagato l’assegno a persona diversa dall’intestatario – 14359/2001).
Per altro orientamento, anch’esso sorto in fattispecie di assegno bancario non trasferibile, detta responsabilità sussiste erga omnes e si configura come aquiliana o extracontrattuale non potendo qualificarsi il banchiere giratario alla stregua di sostituto della banca trattaria o emittente nell’adempimento della convenzione di assegno, come tale posto in rapporto diretto con il traente, ma dovendosi piuttosto considerarlo, in quanto investito e attivato dalla procura all’incasso, quale rappresentante del girante, in nome e per conto del quale riceve  il pagamento (così Cass. 6778/1990, 10111/1993, 1641/96, 1023/1998, 1087/1999, 9902/2000,  12425/2000).
Ad avviso di questa Corte, nessuno dei due indirizzi  merita di essere seguito.
Non il primo che identifica nel banchiere giratario per l’incasso il sostituito della banca trattaria nell’adempimento  della convenzione di assegno, ponendolo perciò in rapporto con il traente che può esercitare contro di lui l’azione contrattuale fondata, appunto, sulla convenzione d’assegno. Una tale costruzione è incompatibile con la considerazione che il banchiere giratario è totalmente estraneo sia alla convenzione di assegno sia al rapporto di emissione del titolo; esso, investito e attivato dalla procura all’incasso, figura soltanto quale rappresentante  del girante, in nome e per conto del quale riceve il pagamento. Vero è che la banca trattaria o emittente non potrebbe mai, in caso di girata per l’incasso, procedere direttamente al controllo della legittimazione e all’identificazione del presentatore, cionondimeno appare superfluo ogni richiamo ai principi in tema di mandato, posto che anche per ciò che attiene alla negoziazione dei titoli di credito valgono le stesse regole dettate per il pagamento; anzi, la previsione legislativa della possibilità di girare per l’incasso l’assegno non trasferibile esclusivamente a un banchiere assume un preciso significato proprio in considerazione della responsabilità professionale e della funzione di pubblico interesse degli istituti di credito, cioè dell’estrema sicurezza offerta dalla particolare qualità del soggetto intermediario.
In ogni caso, l’interpretazione dell’art. 43 legge sull’assegno offerta dalle sentenze che si iscrivono in questo indirizzo, se può apparire confacente in tema di assegno bancario (per il quale è, in realtà, avanzata) la cui struttura si spiega sullo schema della delegazione di pagamento, non sembra per altro verso riproponibile per l’assegno circolare; è infatti largamente contestato che all’atto dell’emissione dell’assegno circolare si stipuli  un contratto di mandato, in relazione al quale potrebbe aversi la sostituzione (o il submandato nei confronti) della banca girataria.
Ma neanche il secondo orientamento è persuasivo. Deve, in generale, premettersi che esso pare ispirato all’intento pratico di evitare che la configurazione della responsabilità
sub specie contrattuale possa condurre a una sorta di deresponsabilizzazione dell’istituto negoziatore,  il quale, ove fosse considerato quale mero sostituto della banca trattaria ed esecutore delle istruzioni di quest’ultima, ben potrebbe limitarsi a pagare la somma al presentatore una volta che la trattaria, ricevuto l’assegno in compensazione, non abbia sollevato eccezioni sulla sua regolarità. Di qui l’esigenza di investire la banca girataria di un titolo autonomo di responsabilità, la cui rilevanza non viene meno per via della concorrente  condotta della banca trattaria.
Ma, a parte ciò, la tesi non è condivisibile sul piano dei principi generali in tema di obbligazioni. Com’è noto, la responsabilità extracontrattuale – nonostante l’ampia portata della dizione dell’art. 2043 c.c., che fa riferimento a “qualunque fatto doloso o colposo” – ricorre solo allorquando la pretesa risarcitoria venga formulata nei confronti di un soggetto autore di un danno ingiusto, non legato all’attore da alcun rapporto giuridico precedente o, comunque, indipendente da tale eventuale rapporto, sicché essa può configurarsi solo per effetto della violazione di una norma di condotta. Ove a fondamento della pretesa dedotta in giudizio venga  enunciato l’inadempimento di un’obbligazione volontariamente contratta, o anche derivante dalla legge (art. 1173 c.c.), non vi è luogo per l’illecito aquiliano, ma è ipotizzabile unicamente una responsabilità contrattuale o legale derivante da un preesistente vincolo obbligatorio specifico posto in essere tra le parti dalla volontà delle stesse ovvero direttamente da una disposizione
di legge.
Orbene, non v’è dubbio che l’obbligazione per l’istituto negoziatore di pagare l’assegno solo al prenditore o al beneficiario deriva direttamente dalla disposizione di legge innucleata nell’art. 43 legge sull’assegno, a sua volta richiamata dall’art. 86 stesso decreto. Anzi, da tale disposizione sembra promanare il richiamo a una più stretta diligenza proprio dell’istituto negoziatore di assegni in ragione degli aspetti pratici e sostanziali dell’operazione di pagamento. A questo proposito, si rammenta che la banca girataria riceve materialmente il titolo dal proprio cliente, trovandosi così a gestire in forma individuale la presentazione dell’assegno in versamento, con maggiori possibilità di riscontare eventuali irregolarità nella circolazione del titolo o contraffazioni. Di contro, l’azienda trattaria e quella emittente si vedono normalmente consegnare il titolo in stanza di compensazione, all’interno di una rimessa comprendente una moltitudine di altri titoli, per giunta con tempi assai ristretti per poterne eccepire l’irregolarità (verificandosi, in caso contrario, la presunzione di “pagato” che consegue allo spirare dei termini delle procedure interbancarie). A ciò si aggiunge che solo l’azienda girataria per l’incasso ha la possibilità di un diligente vaglio sulla persona del presentatore (ivi comprese le sue qualità) e  sulla natura del documento di identificazione esibito, elementi tutti che devono concorrere a integrare un pagamento diligente e liberatorio. In diversi termini, l’art. 43 legge sull’assegno, per agevolare l’incasso dell’assegno (assolutamente) intrasferibile, ne ammette la girata per l’incasso esclusivamente a un banchiere sul cui vaglio fa affidamento, rendendolo – per così dire – mallevadore verso la trattaria (o la banca emittente dell’assegno circolare) della esatta identificazione del prenditore e infine responsabile dell’inesatto pagamento, che si pone in evidente contrasto con i principi che reggono il servizio bancario e impongono al banchiere comportamenti conformi alle regole della specifica professionalità.
Quindi, promanando direttamente dalla legge, la responsabilità della banca girataria per l’incasso non si configura come obbligazione ex delicto, ma, per l’appunto, come obbligazione ex lege, riconducibile in base all’art. 1173 c.c., ad ogni altro atto o fatto idoneo a costituire fonte di obbligazione in conformità dell’ordinamento giuridico. Trattasi, in fin dei conti, di fattispecie tipica di obbligazione che, pur non avendo natura contrattuale, non può per ciò solo essere ricondotta nello schema generale dell’art. 2043 c.c., trovando invece il suo archetipo nell’art. 1173 c.c. Il fondamento della correlativa azione risarcitoria è unico e non vi è bisogno di diversificarne il titolo (contrattuale, extracontrattuale, cartolare) a seconda del soggetto che si ritiene danneggiato. Il criterio per individuare il soggetto titolare della pretesa dovrà essere fondato sull’individuazione
della sfera giuridica patrimoniale sulla quale è in concreto caduto il danno. In linea generale, il pregiudizio derivante dal pagamento dell’assegno circolare a soggetto diverso dal prenditore potrebbe ripercuotersi sul richiedente, ovvero sul prenditore, ovvero infine sulla stessa banca emittente se nella negoziazione si sia inserita una banca girataria per l’incasso.
Corretto è, quindi, il percorso giuridico seguito dalla sentenza qui impugnata.
Il banchiere giratario per l’incasso che paga un assegno circolare non trasferibile a persona diversa dal beneficiario indicato dal titolo incorre in una responsabilità, nei confronti del beneficiario, che non ha natura contrattuale, non essendovi rapporto negoziale di sorta tra banca e beneficiario medesimo, né extracontrattuale, che riguarda il comportamento illecito per la violazione dell’obbligo generico del neminem laedere, bensì quasi contrattuale ai sensi dell’ultima parte dell’art. 1173 c.c.
L’obbligazione deriva appunto direttamente dalla legge, ovverosia dalla norma di cui all’art. 43 legge sull’assegno,  la quale prevede l’obbligo, a carico del banchiere giratario per l’incasso, di pagare solo ed esclusivamente al soggetto ordinatario ed il correlativo diritto, a favore di tale soggetto, di chiedere il risarcimento del pregiudizio patrimoniale patito. Ne consegue che il termine di prescrizione per l’azione di responsabilità nei confronti  della banca negoziatrice è quello ordinario decennale e non quello quinquennale previsto dall’art. 2947, comma 1 c.c. per la domanda risarcitoria da fatto illecito.
…Omissis…

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