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TAR Calabria 295/2009 – Retribuzione al primario di fatto

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TRIBUNALE AMMNISTRATIVO PER LA CALABRIA – REGGIO CALABRIA – 30 aprile 2009 n. 295

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 428 del 1997, proposto da:

P. F., rappresentato e difeso dall’avv. Natale Polimeni, con domicilio eletto presso Natale Polimeni Avv. in Reggio Calabria, via B. Buozzi 4;

contro

Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Curatolo, Giovanni Foti, Angelo Rabotti, con domicilio eletto presso Giovanni Foti Avv. in Reggio Calabria, via Prov Spirito S. Uf Lg Az Osp Rc;

Gestione liquidatoria della Gestione Stralcio ex U.S.L. N. 11;

Regione Calabria;

per ottenere

l’accertamento del diritto del ricorrente a percepire il trattamento di Primario ospedaliero di gastroenterologia dal 1984 al 1992 e la conseguente condanna in solido degli enti convenuto al pagamento delle somme dovute, con rivalutazione ed interessi conseguente allo svolgimento delle mansioni di primario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/04/2009 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente, aiuto di ruolo a tempo pieno presso il reparto di Medicina Generale del presidio ospedaliero “Morelli”, assume di avere svolto le funzioni superiori di primario della divisione di gastrenterologia, senza percepire le relative differenze retributive, sin dal 1984 e fino al 1992, anno in cui è stato nominato primario del relativo reparto.

Col ricorso in esame, notificato anche al Commissario liquidatore dell’ASL n. 11 di Reggio Calabria, il sanitario chiede il riconoscimento economico conseguente allo svolgimento delle mansioni di primario di gastroenterologia dal 1984 al 1992.

La domanda, tendente all’accertamento del diritto al pagamento delle differenze retributive per le funzioni primariali svolte, è parzialmente fondata.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che al sanitario incaricato di mansioni superiori su posto vacante e disponibile (e in taluni casi come quello in esame, anche in assenza di un incarico formale) spetta comunque il trattamento retributivo differenziato ex art. 29 comma 2, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, ancorchè tale incarico continuativo si protragga oltre il termine di sessanta giorni all’uopo stabilito dall’art. 121, d.P.R. 28 novembre 1990 n. 384 o non venga attivata dalla p.a. datrice di lavoro il procedimento concorsuale in vista del quale l’incarico stesso sia conferito (Consiglio Stato sez. V, 18 agosto 1998, n. 1270).

Applicando i principi ermeneutici espressi dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 2 del 16 maggio 1991, essa ha, infatti, costantemente affermato che nel caso di svolgimento da parte del dipendente della USL di mansioni superiori per sostituzione in un posto vacante e disponibile, senza che l’amministrazione abbia provveduto a coprirlo, qualora il trasferimento alle mansioni superiori si protragga oltre il termine di 60 giorni nell’anno solare ed anche indipendentemente dall’esistenza di un formale atto di assegnazione, spetta al prestatore di lavoro, sulla base dell’art. 29 comma 2 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 e in via di applicazione diretta dell’art. 36 cost. e dell’art. 2126 comma 1 c.c., il trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta. Infatti, non rileva in tal caso la disposizione di cui all’art. 29 comma 1 d.P.R. n. 761 del 1979, dal momento che il divieto, ivi previsto, di essere assegnato alle mansioni superiori rende illegittimo non già il comportamento del dipendente ospedaliero il quale, essendo vacante il posto superiore, svolge anche di solo fatto le mansioni corrispondenti per un periodo eccedente 60 giorni nell’anno solare, ma il comportamento dell’amministrazione che, dopo essersi giovata della facoltà concessale dalla norma in esame (esercizio delle funzioni superiori senza retribuzione), mantiene l’assegnazione, o tollera l’esercizio delle mansioni, oltre il termine ivi previsto (Sez. V, 20 ottobre 2000 n. 5650; 30 giugno 1995, n. 964; 9 marzo 1995, n. 328; 11 novembre 1994, n. 1284; 20 settembre 1994, n. 1010; 13 luglio 1994, n. 772; 9 aprile 1994, n. 267; 14 marzo 1994, n. 173; 13 gennaio 1994, n. 7; 6 dicembre 1993, n. 1251; 6 ottobre 1993, n. 996; 11 maggio 1993, n. 573; 14 aprile 1993, n. 493.).

Infatti, il divieto posto dall’art. 29 comma 1 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 di assegnare a mansioni superiori il dipendente per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare, è diretto nei confronti dell’amministrazione.

Ove, dunque, l’impiego del dipendente in più elevate mansioni si protragga oltre detto termine, si verifica un illegittimo comportamento dell’amministrazione che non si riflette in un giudizio di illiceità della prestazione la quale, pertanto, deve essere retribuita (Consiglio Stato sez. V, 24 luglio 1993, n. 793).

La surrichiamata decisione dell’Adunanza Plenaria riguarda proprio l’ipotesi in cui l’aiuto svolge le funzioni di primario. Di norma, infatti, lo svolgimento delle funzioni primariali assume rilievo ai fini retributivi, indipendentemente da ogni atto organizzativo della amministrazione, poiché non sembra concepibile che la struttura sanitaria affidata alla direzione del primario resti priva dell’organo di vertice, che assume la responsabilità dell’attività esercitata nell’ambito della divisione (in termini da ultimo Cons. St., V, 28 maggio 2004 n. 3445; id, 12 ottobre 2004 n. 6558).

Questa conclusione, poi, si armonizza perfettamente con l’indirizzo ermeneutico della Corte Costituzionale, secondo la quale l’art. 29 comma 2 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 va interpretato nel senso che la maggiorazione della retribuzione all’aiuto ospedaliero che esercita le funzioni di primario e all’assistente che esplichi quelle di aiuto, non spetta solo quando l’assegnazione temporanea non ecceda i 60 giorni restando fermo che, ove l’incarico ecceda tale termine, al prestatore di lavoro spetta il trattamento corrispondente all’attività svolta ai sensi dell’art. 2126 comma 1 c.c.; pertanto il cit. art. 29 comma 2 d.P.R. n. 761 del 1979 non è in contrasto con l’art. 36 cost. essendo erroneo il presupposto che l’articolo stesso abbia inteso negare la maggiorazione della retribuzione anche nel caso di prestazioni eccedenti i 60 giorni (Corte costituzionale 23 febbraio 1989 n. 57; 19 giugno 1990 n. 296; 26 marzo 1991 n. 130; 23 luglio 1993, n. 337; 31 marzo 1995, n. 101).

Ciò premesso, va precisato quanto segue:

– è incontestato, e comunque emerge documentalmente, lo svolgimento di fatto delle funzioni primariali.

– Nel 1984 è stata creata una sezione di gastroenterologia aggregata (e dunque non sezione autonoma) alla Divisione di Medicina Generale.

– nel 1989 la sezione aggregata di gastroenterologia è stata trasformata in sezione autonoma.

– per come emerge dalla delibera dell’amministratore straord. USL 31 del 4.10.91 (versata in atti dall’Azienda ospedaliera a seguito dei chiarimenti richiesti), il posto di primario è stato concretamente istituito dall’8.7.91 (a seguito di DGR 3310 del 27.5.91).

Pertanto solo da tale data può dirsi presente in organico un posto di primario di gastroenterologia.

Prima di tale data, mancando il posto in organico, non può essere riconosciuta alcuna spettanza economica al ricorrente.

Peraltro, va aggiunto che a far data dal 10.2.92 e per i successivi 6 mesi, data in cui è stato assunto in organico come primario di gastroenterologia, al ricorrente è stato corrisposto il relativo trattamento economico.

Pertanto, alla luce dei principi sopra esposti e delle circostanze di fatto emerse in giudizio, al ricorrente non spettano le differenze retributive per i primi 60 giorni successivi all’8.7.91 (data di istituzione del posto e di conseguente vacanza).

La domanda è, invece, meritevole di accoglimento per il periodo successivo e fino al 9.2.92 (in quanto dopo tale data il trattamento economico è stato già corrisposto).

Su tali somme spettano gli accessori come per legge.

Seguendo la costante giurisprudenza di questo Tar, la condanna va pronunciata esclusivamente nei confronti della Gestione liquidatoria dell’USL intimata, restando gli altri soggetti intimati estranei all’obbligazione in questione.

In ragione della parziale soccombenza le spese possono essere integralmente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie parzialmente e per l’effetto condanna la Gestione liquidatoria dell’USL 11 di Reggio Calabria al pagamento delle differenze retributive, oltre accessori, per come precisato in parte motiva, nei confronti di P. F..

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22/04/2009

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