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Al sanitario spetta comunque il trattamento retributivo differenziato

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con la sentenza 30 aprile 2009 n. 295, stabilisce che al sanitario incaricato di mansioni superiori su posto vacante e disponibile (e in taluni casi, anche in assenza di un incarico formale) spetta comunque il trattamento retributivo differenziato ex art. 29 co. 2, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, ancorché tale incarico continuativo si protragga oltre il termine di sessanta giorni all’uopo stabilito dall’art. 121, D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384 o non venga attivata dalla p.A. datrice di lavoro il procedimento concorsuale in vista del quale l’incarico stesso sia conferito (Cons. Stato, sez. V, 18-8-1998 n. 1270).

Nel caso di svolgimento da parte del dipendente della U.S.L. di mansioni superiori per sostituzione in un posto vacante e disponibile, senza che l’amministrazione abbia provveduto a coprirlo, qualora il trasferimento alle mansioni superiori si protragga oltre il termine di 60 giorni nell’anno solare ed anche indipendentemente dall’esistenza di un formale atto di assegnazione, spetta al prestatore di lavoro, sulla base dell’art. 29 co. 2, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 e in via di applicazione diretta dell’art. 36, Cost. e dell’art. 2126 co. 1, Cod. Cod., il trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta. Infatti, non rileva in tal caso la disposizione di cui all’art. 29 co. 1, D.P.R. n. 761/1979, dal momento che il divieto, ivi previsto, di essere assegnato alle mansioni superiori rende illegittimo non già il comportamento del dipendente ospedaliero il quale, essendo vacante il posto superiore, svolge anche di solo fatto le mansioni corrispondenti per un periodo eccedente 60 giorni nell’anno solare, ma il comportamento dell’amministrazione che, dopo essersi giovata della facoltà concessale dalla norma in esame (esercizio delle funzioni superiori senza retribuzione), mantiene l’assegnazione, o tollera l’esercizio delle mansioni, oltre il termine ivi previsto (Cons. Stato, Ad. Plen., 16-5-1991 n. 2; Cons. Stato, sez. V, 20-10-2000 n. 5650; Cons. Stato, sez. V, 30-6-1995 n. 964; Cons. Stato, sez. V, 9-3-1995 n. 328; Cons. Stato, sez. V, 11-11-1994 n. 1284; Cons. Stato, sez. V, 20-9-1994 n. 1010; Cons. Stato, sez. V, 13-7-1994 n. 772; Cons. Stato, sez. V, 9-4-1994 n. 267; Cons. Stato, sez. V, 14-3-1994 n. 173; Cons. Stato, sez. V, 13-1-1994 n. 7; Cons. Stato, sez. V, 6-12-1993 n. 1251; Cons. Stato, sez. V, 6-10-1993 n. 996; Cons. Stato, sez. V, 11-5-1993 n. 573; Cons. Stato, sez. V, 14-4-1993 n. 493).
La medesima giustizia soggiunge che lo svolgimento delle funzioni primariali assume rilievo ai fini retributivi, indipendentemente da ogni atto organizzativo della amministrazione, poiché non sembra concepibile che la struttura sanitaria affidata alla direzione del primario resti priva dell’organo di vertice, che assume la responsabilità dell’attività esercitata nell’ambito della divisione (Cons. Stato, sez. V, 28-5-2004 n. 3445; Cons. Stato, sez. V, 12-10-2004 n. 6558; Corte Costituzionale 23-2-1989 n. 57; Corte Costituzionale 19-6-1990 n. 296; Corte Costituzionale 26-3-1991 n. 130; Corte Costituzionale 23-7-1993 n. 337; Corte Costituzionale 31-3-1995 n. 101). Emiliana Matrone

TRIBUNALE AMMNISTRATIVO PER LA CALABRIA – REGGIO CALABRIA – 30 aprile 2009 n. 295

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