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L’impugnazione del dispositivo e l’impugnazione avverso la sentenza

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Il Consiglio di Stato, con la Decisione del 23 giugno 2008 n. 3099, ha avuto modo di chiarire che l’impugnazione del dispositivo è prevista dall’art. 23 bis co. 7, L. n. 1034/1971, al fine di consentire l’immediata tutela cautelare e, pertanto, in questo contesto è naturale che vengano riproposte puramente e semplicemente le censure dedotte in primo grado. Allorquando viene poi depositata la motivazione si ripristina tuttavia in pieno il principio del processo impugnatorio, con la conseguenza che i motivi di appello non possono consistere in una mera reiterazione delle doglianze formulate in prime cure, ma debbono sostanziarsi, a pena di inammissibilità, in puntuali critiche alle argomentazioni svolte dal giudice di primo grado.

Nell’esame del merito dell’appello possono, dunque, essere prese in considerazione solo le censure dedotte nei motivi aggiunti.
Emiliana Matrone

Consiglio di Stato – Decisione 23 giugno 2008 , n. 3099
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1764/2007, proposto da M. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale designata mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con B. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano, presso lo studio dei quali elettivamente domiciliano in Roma, via Zara, n. 16;
contro
il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, con il quale elettivamente domicilia presso la sede dell’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;
e nei confronti
della I. s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale designata mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con S. s.r.l., e della S. s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Marilena Maurizi, Riccardo Ventre e Maria Claudia Ioannucci, elettivamente domiciliate presso lo studio Ioannucci-Ventre in Roma, via Maria Adelaide, n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- sezione seconda 26 marzo 2007 n. 2610.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma e della I. s.r.l. unipersonale, in proprio e quale designata mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con S. s.r.l., e della S. s.r.l.,.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli.
Uditi, alla pubblica udienza del 4 dicembre 2007, l’Avv. De Cilia e l’Avv. Ventre per delega dell’avv. Graziosi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Nella sentenza n. 2610/2007 il Tar del Lazio-Sez.II ha così ricostruito i fatti di causa:
“Con ricorso notificato in data 6 novembre 2006, depositato il successivo 13 novembre, le istanti imprese M. s.r.l. e B. s.r.l., come in epigrafe, hanno domandato l’annullamento dell’aggiudicazione al costituendo RTI tra le imprese controinteressate I. s.r.l. unipersonale e S. s.r.l. del pubblico incanto per la ristrutturazione dell’edificio della ex Manifattura tabacchi, sito in Roma, indetto dal Dipartimento III del medesimo Comune con bando di gara pubblicato nella GUCE n. S-23/2006 del 3 febbraio 2006, del provvedimento di ammissione alla procedura concorsuale delle medesime, nonché, in parte qua, del bando di gara e del relativo disciplinare (ove non impongono la preventiva indicazione delle quote di partecipazione dei costituendi RTI), con conseguente caducazione, ove intervenuti, della consegna dei lavori e del contratto.
Lamenta, al riguardo, la parte ricorrente, classificatasi nella procedura in argomento al secondo posto, che il costituendo RTI aggiudicatario non avrebbe potuto essere ammesso alla presentazione dell’offerta, a causa della incompletezza e difformità della documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione rispetto alla lex specialis, cui il seggio di gara avrebbe ovviato con una indebita attività interpretativa od integrativa.
Le cennate doglianze sono state puntualizzate a mezzo delle seguenti censure:
1) violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. b) e h), d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554. La mandataria avrebbe espressamente ammesso una causa di esclusione dalla procedura;
2) eccesso di potere – reiterata violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – errore di fatto – erronea ed insufficiente istruttoria – illogicità, contraddittorietà e violazione della par condicio – violazione e falsa applicazione dell’art. 95, commi 1, 2 e 3, d.p.r. 554/99. Le imprese controinteressate avrebbero presentato una pluralità di documenti difformi, sia in termini di completezza che in termini di regolarità, dalle regole di gara;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 2, d.p.r. 554/99, dell’art. 13, commi 1 e 5, l. 11 febbraio 1994, n. 104 – eccesso di potere per violazione della lex specialis della gara. Mediante tale censura, rivolta anche avverso la previsione di bando, si lamenta che le controinteressate avrebbero omesso di indicare la quota o percentuale di lavori a ciascuna spettante nell’esecuzione dell’appalto.
Si sono costituite in giudizio l’intimata amministrazione e le società controinteressate, confutando nel merito le argomentazioni ricorsuali.
Con ordinanza 23 novembre 2006, n. 6405, la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, da parte ricorrente incidentalmente proposta, è stata accolta.
Le parti hanno sviluppato le proprie tesi difensive mediante deposito di memorie e documenti.
All’udienza del 7 febbraio 2007 il ricorso è stato indi trattenuto per la decisione.”
Ciò premesso, il Tar, ritenendo non fondate le censure dedotte, ha respinto il ricorso.
La società istante in primo grado, dopo aver proposto appello avverso il dispositivo, ha notificato, una volta depositata la motivazione della sentenza, motivi aggiunti, contestando la motivazione stessa.
Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il Comune di Roma e la I. s.r.l. unipersonale, in proprio e quale designata mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con S. s.r.l., nonché la S. s.r.l.
DIRITTO
1. Va preliminarmente rilevato che l’attuale società appellante ha dapprima impugnato il dispositivo di reiezione del ricorso di primo grado, riproponendo le censure già dedotte dinanzi al Tar.
Successivamente, una volta depositata la motivazione della sentenza, la predetta società ha proposto motivi aggiunti, formulando specifiche critiche alle argomentazioni svolte nella motivazione stessa.
Ciò posto, deve evidenziarsi che l’impugnazione del dispositivo è prevista dall’art.23 bis, comma 7 della legge n. 1034/1971 al fine di consentire l’immediata tutela cautelare e, pertanto, in questo contesto è naturale che vengano riproposte puramente e semplicemente le censure dedotte in primo grado.
Allorquando viene poi depositata la motivazione si ripristina tuttavia in pieno il principio del processo impugnatorio, con la conseguenza che i motivi di appello non possono consistere in una mera reiterazione delle doglianze formulate in prime cure, ma debbono sostanziarsi, a pena di inammissibilità, in puntuali critiche alle argomentazioni svolte dal giudice di primo grado.
Nell’esame del merito dell’appello possono dunque essere prese in considerazione solo le censure dedotte nei motivi aggiunti.
2. Nei motivi aggiunti l’appellante lamenta in primo luogo il mancato accoglimento da parte del Tar della censura con cui aveva denunciato che, contrariamente a quanto affermato dalla giurisprudenza in materia, le società attualmente appellate non avevano specificato, all’atto della domanda, la quota di lavori a ciascuna spettante nell’esecuzione dell’appalto.
Al riguardo va innanzi tutto rilevato che un tale adempimento non era previsto a pena di esclusione dal bando, sicchè occorre verificare se potesse ritenersi comunque indispensabile ai fini di un corretto svolgimento della gara.
La stessa giurisprudenza invocata dalle appellanti ha precisato che l’adempimento in questione si rende necessario per permettere l’immediata verifica dei requisiti di partecipazione, in quanto la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Senonchè, nella fattispecie l’esigenza di una tale specificazione non sussisteva, perché, come ha rettamente osservato il Tar, non potevano sussistere dubbi in ordine ai lavori che ciascuna delle due società avrebbe eseguito.
Infatti l’appalto prevedeva solo due categorie di opere: OG1 e OG11 e ciascuna delle due società aveva comprovato il possesso di una sola di queste due categorie: la I. s.r.l. la OG1- edifici civili e industriali e la S. s.r.l la OG11- impianti tecnologici.
3. Nel secondo dei motivi aggiunti si assume poi che il Tar avrebbe erroneamente ritenuto legittimo l’operato del seggio di gara, che, a fronte di una manifestata volontà delle parti di costituire una associazione di tipo orizzontale, avrebbe indebitamente interpretato ed integrato la documentazione prodotta, qualificando l’associazione come di tipo verticale.
Deve in proposito rilevarsi che, se indubbiamente in via di principio l’amministrazione non può alterare la volontà manifestata dai concorrenti, nella fattispecie non era stata espressa una volontà univoca.
Infatti, se è pur vero che la I. s.r.l nella domanda di partecipazione alla procedura, nonché entrambe le società appellate nell’atto di associazione, avevano qualificato l’associazione stessa quale orizzontale, è altrettanto vero che nella domanda presentata dalla S. era stata chiaramente specificato che trattavasi di associazione di tipo verticale.
Di fronte a tale contenuto non univoco delle dichiarazioni si rendeva pertanto legittima un’operazione diretta ad identificare la reale volontà delle parti, che, per quanto si è prima evidenziato in ordine alla netta distinzione delle qualificazioni possedute dalle due società, non poteva che essere nel senso di un’associazione di tipo verticale.
4. Le appellanti lamentano inoltre che il Tar non abbia riconosciuto l’incompletezza della dichiarazione della I. s.r.l. in ordine ai materiali ed alla manodopera, di cui bisognava attestare sia l’esistenza che la reperibilità, mentre era stata attestata la sola esistenza.
Si deve al riguardo concordare con il Tar, il quale, dopo aver rilevato che lo scopo della previsione del bando era quella di evitare che l’aggiudicatario potese sollevare eccezioni per eventuali ritardi derivanti dalla inesistenza o irreperibilità di materiali e di personale, ha evidenziato che la dichiarazione in questione faceva riferimento sia alla esistenza dei materiali al rispetto dei tempi di esecuzione, con ciò escludendosi, in conformità della predetta ratio, la possibilità di sollevare eccezioni in merito ai tempi previsti.
5. Nei motivi aggiunti viene poi riproposta la censura con la quale si era lamentato che le società appellate, le quali avevano presentato l’offerta come costituendo ATI, non avevano assunto l’impegno, in caso di aggiudicazione, a non apportare modifiche alla composizione dell’ATI, come richiesto dal disciplinare di gara.
Tale censura è stata disattesa sull’esatto rilievo che il principio di immodificabilità della compagine costitutiva dei raggruppamenti di impresa partecipanti ad una gara è sancito dalla legge, con la conseguenza che la enunciazione dell’impegno ad astenersi da una condotta vietata era da considerarsi pleonastico e privo di rilevanza.
Le appellate denunciano una contraddizione tra tale assunto del Tar e quello secondo cui non rileverebbe l’obbligo previsto dalla legge di dichiarare le quote di lavori da eseguire da parte della singole imprese, perché “o l’applicazione della legge in sostituzione di una previsione non esplicitata dal bando di gara è valida sempre o non lo è mai.”
Una tale contraddizione non è tuttavia riscontrabile, perché la doglianza relativa alla mancata indicazione della quote dei lavori era stata disattesa essenzialmente sul rilievo che nella fattispecie, data la differente qualificazione posseduta dalle due società, un’indicazione del genere era da considerarsi superflua.
Irrilevante è poi stabilire se sia più o meno esatta l’affermazione del Tar secondo cui neanche l’ attuale appellante avrebbe assunto l’impegno in questione (circostanza affermata nella sentenza e contestata nei motivi aggiunti), perché si tratta in ogni caso di una considerazione aggiuntiva per rafforzare una valutazione di infondatezza della doglianza, che si regge principalmente sul già evidenziato preesistente obbligo di legge.
6. Nei motivi aggiunti si denuncia infine il difetto di motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui si dichiara infondato il motivo di violazione dell’art.75, comma 1, lett.h) del D.P.R. n. 554/99, in quanto sul punto la sentenza si sarebbe limitata ad affermare che “Il primo profilo della censura in argomento risulta, conseguentemente, infondato, anche nella parte in cui evidenzia la violazione dell’art. 75, comma 1, lett. h), che colpisce con l’esclusione il concorrente che abbia reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara.”
Detta censura così come formulata è inammissibile, perché in sede di appello non ci si può limitare a denunciare il difetto di motivazione della sentenza impugnata, ma occorre spiegare la ragioni per cui si ritiene fondata la censura che è non è stata accolta in primo grado.
Va poi sottolineato che risulta evidente che il Tar nella fattispecie ha disatteso la censura per le ragioni che aveva esposto in precedenza, come risulta dall’espressione “risulta conseguentemente infondato.”
La società interessata avrebbe dunque dovuto semmai contestare che le precedenti argomentazioni potessero considerarsi idonee per disattendere la censura in parola.
7. L’appello deve dunque essere respinto.
Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 4 Dicembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
– Raffaele Iannotta – Presidente
– Raffaele Carboni – Consigliere
– Cesare Lamberti – Consigliere
– Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere Est.
– Francesco Giordano – Consigliere

IL PRESIDENTE
Raffaele Iannotta
L’ESTENSORE
.to Caro Lucrezio Monticelli

IL SEGRETARIO
Rosi Graziano
Depositata in Segreteria il 23 giugno 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
Antonio Natale

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