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Pubblico Impiego: mansioni superiori – retribuibilità

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TAR Napoli, Sez. V, 25 gennaio 2007 / 26 marzo 2007, n. 2829 – mansioni superiori – retribuibilità

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

Sezione Quinta Registro Generale

composto dai magistrati:

dott. Antonio    Onorato           Presidente

dott. Andrea    Pannone           Consigliere Relatore

dott. Paolo       Carpentieri       Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11438/1997 registro generale promosso da:

D’ONOFRIO ANTONIO, nato a Benevento il 3 giugno 1951

rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Romano con il qual eletti-vamente domicilia in Napoli presso lo studio dell’avvocato Andrea Abba-monte, alla via Palepoli, n. 20

CONTRO

la Gestione Liquidatoria dell’Unità Sanitaria Locale n. 9 della Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Beatrice con il quale elettivamente domicilia Napoli, via Duomo, n. 266 presso lo studio dell’avvocato Mario Barretta

PER L’ACCERTAMENTO

del diritto del ricorrente ad essere retribuito per il periodo 18/02/1993-31/12/1994 in misura conforme al trattamento economico previsto dalla normativa vigente per le mansioni da egli effettuate di responsabile del di-stretto sanitario di S. Marco dei Cavoti, proprie della qualifica di aiuto cor-responsabile e di conseguenza

PER LA CONDANNA

della Gestione Liquidatoria della USL n. 9 della Regione Campania al pa-gamento in proprio favore della differenza tra il trattamento economico pre-visto dalla normativa vigente per la figura professionale di medico respon-sabile del distretto di S. Marco dei Cavoti, proprie della qualifica di aiuto-corresponsabile, e quella materialmente percepita di medico condotto, pro-prie della qualifica di assistente medico, oltre rivalutazione ed interessi.

Visto il ricorso, notificato in data 15 dicembre 1997 e depositato in data 22 dicembre 1997, con i relativi allegati.

Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 9210 del 22 dicembre 1997.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente.

Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.

Data per letta, all’udienza del 25/01/2007, la relazione del dott. Pannone.

Uditi gli avvocati indicati nel verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Parte ricorrente afferma di essere dipendente della USL 9 della Regione Campania quale medico condotto presso il Comune di S. Marco dei Cavoti. Nel periodo 18/02/1993-31/12/1994 veniva nominato medico responsabile del Distretto Sanitario del Comune di S. Bartolomeo in Galdo, venendo così a svolgere in tale periodo mansioni di carattere superiore per essere proprie della qualifica di aiuto corresponsabile, rispetto a quelle proprie di medico condotto, rientranti nella qualifica di assistente medico.

Il ricorrente ha pertanto adito il TAR Campania per ottenere le statuizioni indicate in epigrafe.

La domanda non può trovare accoglimento perché parte ricorrente ha sì de-positato la disposizione del 18/02/1993, n. 2165, con la quale gli veniva conferita la responsabilità del Distretto di S. Bartolomeo in Galdo, ma non ha depositato un certificato, successivo alla data del 31 dicembre 1994, nel quale si attestasse l’effettivo svolgimento delle mansioni. Tanto è sufficiente per rigettare il ricorso. Ma per esigenze di completezza la sezione non può non richiamare la pronuncia, segnalata dalla difesa dell’amministrazione, del TAR Lombardia II, 27/06/2005, n. 2384, che ha statuito quanto segue.

<<Nell’ambito dell’organizzazione di servizio sanitario nazionale l’a. 2 del d.p.r. 761 del 1979 classificava il personale laureato del ruolo sanitario in tre posizioni funzionali ovvero in base a quanto previsto dal D.P.R. 27/03/1969 n. 128, primari, aiuti, assistenti. Tale decreto attribuiva agli assistenti i com-piti di collaborazione con il primario e con l’aiuto nei loro compiti; respon-sabilità dei malati a lui affidati, di provvede direttamente nei casi di urgenza. In caso di assenza o di impedimento dell’aiuto, le sue funzioni sono eserci-tate dall’assistente con maggiori titoli o dall’assistente di turno.

All’interno della Usl si deve ritenere che, lo svolgimento dell’attività di co-ordinatore di un ambito territoriale rientrasse nella attività propria della qua-lifica di assistente.

Prima del dlgs 19 giugno 1999, n. 229, che ha introdotto nel d.lgs. 502 del 30-12-1992 la disciplina del distretto all’interno della azienda sanitaria e la nuova figura del direttore del distretto incarico che può essere attribuito ad un dirigente dell’azienda tenuto conto che a seguito del d.lg. 502 del 30-12-1992 tutto il personale medico ha la qualifica di dirigente), la suddivisione di una asl in ambiti territoriali non aveva alcuna rilevanza esterna. Pertanto il responsabile di un ambito territoriale era da considerare solo un incarico attribuito nell’ambito della ripartizione del lavoro all’interno della Asl.

L’a. 29 del D.P.R. 20-12-1979 n. 761 prevede che nell’ambito del servizio sanitario nazionale il dipendente abbia diritto all’esercizio delle mansioni inerenti al suo profilo e posizione funzionale e non possa essere assegnato, neppure di fatto, a mansioni superiori o inferiori.

In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere a-dibito a mansioni superiori. L’assegnazione temporanea, che non può co-munque eccedere i sessanta giorni nell’anno solare, non dà diritto a varia-zioni del trattamento economico.

La giurisprudenza è costante nel ritenere che non costituisca comunque e-sercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale di posizione fun-zionale più elevata, qualora la sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale

Gli aiuti medici preposti ad una sezione autonoma dopo l’entrata in vigore del DPR 20 dicembre 1979, n. 761 non assumono una posizione equiparabi-le a quella primariale, né ai fini giuridici né ai fini economici strettamente connessi alla pretesa equiparazione (C.S. V, 21-10-1991, n. 1249).

Pertanto in primo luogo non si ravvisa l’esercizio di mansioni superiori alla qualifica esercitata, poiché l’incarico di coordinatore del distretto, non risul-ta incarico esclusivo di una determinata qualifica funzionale.

Rispetto al personale medico del S.S.N. la giurisprudenza ha costantemente affermato che le uniche mansioni superiori riconoscibili siano quelle del primario, non avendo gli altri medici una differenziazione di mansioni tale da poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori.

Né le eventuali mansioni esercitate risultano svolte in via prevalente. Anche la cassazione civile ha, infatti, affermato il principio per cui “nell’ ipotesi di svolgimento di mansioni promiscue, allo scopo di determinare l’inquadramento spettante al lavoratore devono considerarsi congiuntamente i dati quantitativi e quelli qualitativi, per giungere a stabilire quali attribu-zioni assumano rilievo professionale preminente, fermo restando che la norma inderogabile dell’a. 2103 c.c. non consente alla contrattazione collet-tiva di estendere i profili professionali e l’equivalenza tra le mansioni fino al punto di consentire liberamente al potere di organizzazione del datore di la-voro di attribuire mansioni proprie di una qualifica superiore a dipendenti che rivestono qualifiche inferiori per il solo fatto che le mansioni superiori risultano comprese anche nel profilo professionale degli appartenenti alla qualifica inferiore.(Cassazione Civile sezione lavoro, 2 gennaio 2001, n. 9).

Per il periodo successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 502 del 1992, che ha inquadrato tutto il personale medico del servizio sanitario nazionale nella qualifica dirigenziale non si può ritenere in alcun modo lo svolgimento di mansioni superiori. L’a. 15 di tale decreto considera, infatti, la dirigenza sa-nitaria collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, e in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali.

L’attività dei dirigenti sanitari è, inoltre, caratterizzata, nello svolgimento delle proprie mansioni e funzioni, dall’autonomia tecnico-professionale i cui ambiti di esercizio, attraverso obiettivi momenti di valutazione e verifica, sono progressivamente ampliati. L’autonomia tecnico-professionale, con le connesse responsabilità, si esercita nel rispetto della collaborazione multi-professionale, nell’ambito di indirizzi operativi e programmi di attività pro-mossi, valutati e verificati a livello dipartimentale e aziendale, finalizzati all’efficace utilizzo delle risorse e all’erogazione di prestazioni appropriate e di qualità. Il dirigente, in relazione all’attività svolta, ai programmi concor-dati da realizzare e alle specifiche funzioni allo stesso attribuite, è responsa-bile del risultato anche se richiedente un impegno orario superiore a quello contrattualmente definito.

Ne deriva l’assoluta intercambiabilità della mansioni da parte di tutto il per-sonale medico del servizio sanitario.

Anche per il lavoro privato la giurisprudenza esclude la applicabilità dell’a. 2103 c.c. ai dirigenti. La comparazione tra vecchie e nuove mansioni al fine di individuare eventuali violazioni dell’a. 2103 c.c. non può farsi, proprio in relazione alla importanza e rilevanza dei compiti del dirigente, alla stregua degli stessi parametri valutativi da adottare con riferimento a tutti gli altri lavoratori dipendenti  (Cassazione Civile S. Lavoro 22/08/2003, n. 12365).

E’ noto, inoltre, che la giurisprudenza in materia di pubblico impiego è co-stante nel ritenere che il riconoscimento alla differenze retributive per le mansioni superiori svolte fino al 1998 possa conseguire solo nel caso di va-canza in organico ed attribuzione con un provvedimento formale (Consiglio Stato, V, 28 aprile 2003, n. 2122, nel pubblico impiego, le mansioni supe-riori a quelle proprie della qualifica posseduta, ossia del posto occupato in forza della nomina o dei successivi atti di promozione, assumono rilievo, ai fini della retribuzione, ai sensi dell’a. 2103 c.c., solo quando siano prestate in un posto della pianta organica dell’ente o ufficio).

Per la retribuibilità delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, occorrevano dunque quattro presupposti: un’espressa previsione normativa, un preventivo provvedimento di incarico, la disponibilità del relativo posto in organico e che l’incarico concerna mansioni superiori della qualifica su-periore, come del resto confermato dall’a. 57 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29.

In materia di pubblico impiego, nessuna norma o principio generale desu-mibile dall’ordinamento consente la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego; né l’a. 36 della Costituzio-ne, che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavora-tori alla quantità e qualità del lavoro prestato, può trovare applicazione in-condizionata nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quello di cui all’a. 98 del-la Costituzione, che nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio e-sclusivo della Nazione vieta che la valutazione del rapporto di pubblico im-piego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio, e quale quello di cui all’a. 97 della Costituzione, contrastando l’esercizio di fatto di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funziona-ri (CS VI, 5 settembre 2002, n. 4490). Il diritto alle differenze retributive per mansioni superiori da parte di pubblici dipendenti, infatti, va riconosciuto con carattere di generalità solo a partire dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 che con l’a. 15 ha reso anticipatamente opera-tiva la disciplina dell’a. 56 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29.

Anche per il comparto sanità, per cui l’a. 29 del d.p.r. 761 da una certa rile-vanza all’esercizio di mansioni superiori se per un periodo superiore ai ses-santa giorni, la giurisprudenza ha applicato i criteri generali elaborati per tutto il pubblico impiego, ritenendo comunque necessari la vacanza del po-sto in organico e l’assegnazione formale a tali mansioni.

Ai fini della retribuzione delle mansioni superiori devono concorrere sia un atto formale di incarico emesso dall’organo abilitato nello specifico ordina-mento di settore che la corrispondenza delle mansioni svolte a quelle proprie di un posto vacante in pianta organica (CS V, 17 marzo 2003, n. 1373).

Le mansioni superiori svolte da un sanitario dipendente di azienda sanitaria locale sono rilevanti agli effetti economici se relative ad un posto vacante in piante organica (TAR Lazio Latina, 13 luglio 1999, n. 549).

Nel caso di specie non sussiste la vacanza in organico, in quanto nella pianta organica delle Usl non era previsto in organico il posto relativo all’incarico di responsabile di un ambito territoriale>>.

Il ricorso è dunque infondato e deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Quinta, rigetta il ricorso meglio specificato in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore la Gestione Liquidatoria dell’Unità Sanitaria Locale n. 9 della Regione Campania della somma di € 2.000 (duemila) per spese competenze ed onorari di giudizio.

Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 25 gennaio 2007.

dott. Antonio    Onorato           Presidente

dott. Andrea    Pannone           Consigliere Estensore

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