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I poteri del giudice amministrativo

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Art. 21 octies L. 241/90 e relativi poteri del giudice amministrativo.

La riforma della L. 241/90 operata dalla L.15/05 è finalizzata ad accentuare la rilevanza di alcuni principi già espressi nella stesura originaria del testo normativo, ovvero quello di celerità e corretta integrazione del contraddittorio.
A seguito della novella legislativa, la trasparenza è espressamente inserita tra i criteri operativi della pubblica amministrazione insieme al rispetto dei principi comunitari.

 

Diretta derivazione del canone di economicità è il principio di conservazione la cui matrice civilistica ben si concilia con l’applicabilità di norme privatistiche nell’agire non autoritativo della pubblica amministrazione, secondo quanto disposto dalla L.15/05.

Il principio di conservazione incide fortemente sul regime di annullabilità degli atti disciplinato all’art. 21 octies della L.241/90.
Infatti, i provvedimenti amministrativi sono annullabili qualora emanati in violazione di legge o siano affetti da eccesso di potere ovvero siano emessi da un soggetto incompetente; allo stesso tempo, è introdotta una prova di resistenza per i vizi meramente formali e le irregolarità procedimentali, patologie considerate sanabili e, quindi, inidonee a provocare l’annullamento degli atti che ne risultino colpiti.
Di conseguenza, nonostante la violazione di norme sul procedimento o sulla forma, un atto, espressione di attività vincolata dell’organo esecutivo, non è annullabile ove risulti palese che il suo contenuto non potrebbe essere differente.

Analogamente, il legislatore prevede la medesima prova di resistenza in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento che, in ossequio al principio del contraddittorio, rappresenta non solo una violazione di legge, ma si pone al limite della legittimità costituzionale.
La diversa rilevanza delle due ipotesi patologiche summenzionate induce a considerare i differenti presupposti che il legislatore ha indicato per giustificare la prevalenza del principio di conservazione che trova simile applicazione anche in ambito di annullamento d’ufficio, regolato all’art. 21 nonies L.241/90, perché sarebbe estremamente inopportuno riconoscere alla pubblica amministrazione, in sede di autotutela, poteri cognitivi ed eliminatori maggiori di quelli attribuiti al giudice amministrativo competente a sindacare l’atto illegittimo.
Per meglio intendere i limiti posti nell’art.21 octies II co. occorre precisare che l’annullabilità in esame è di tipo processuale e va, quindi, intesa in senso dinamico, in modo da recepire le mutevoli esigenze del potere esecutivo nonché dei soggetti amministrati.
Inoltre, nonostante l’analoga operatività del principio di conservazione, il dato testuale nonché argomenti a contrario inducono a differenziare le due ipotesi di annullamento descritte nel suddetto articolo.

La prima tipologia presuppone un atto vincolato, benché, nonostante il dettato legislativo, tale espressione  potrebbe dirsi indicativa di un’attività vincolata piuttosto che di un solo provvedimento, in considerazione della pluralità di fasi in cui si articola l’agire pubblico nel cui ambito potrebbe riscontrarsi un singolo atto discrezionale sebbene inserito in un contesto operativo vincolato. Inoltre, la più recente accezione della discrezionalità è più ristretta di quella formulata dalla giurisprudenza precedente, poiché i moderni orientamenti considerano attività vincolata anche quella connotata da discrezionalità tecnica in virtù della matematica ed infinita ripetibilità di indagini ed osservazioni, già effettuate dall’ amministrazione procedente, ad opera di consulenti tecnici d’ufficio ex art. 44 T.U. C.d.S.

Ulteriore requisito richiesto per impedire l’annullabilità dell’atto viziato ex art. 21 octies II co. è che risulti palese l’impossibilità di un diverso esito, rispetto a quello in concreto prodottosi, pur in assenza della violazione della norma sul procedimento o sulla forma.
Quest’ultimo è l’unico presupposto richiesto per l’atto illegittimo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

Ciò che induce a considerare tale fattispecie differente dalla precedente è la descrizione dell’attività rimessa dalla norma in questione alla pubblica amministrazione che, in tal caso, dovrà dimostrare in iure che il provvedimento de quo non avrebbe potuto essere diverso da quello affettivamente adottato. La suddetta previsione normativa nel primo caso non è menzionata perché avrebbe implicato il completo esautoramento del potere giurisdizionale, limitato, altrimenti, alla semplice verifica che la pubblica amministrazione avesse modificato l’atto, inserito in un contesto vincolato; ciò suggerisce di considerare diverso il potere conferito all’organo esecutivo nella seconda ipotesi. Infatti, secondo la giurisprudenza più recente, si verte in ambiti discrezionali, non solo per l’omesso riferimento, da parte del legislatore, alla natura vincolata dell’attività in questione, ma perché soltanto un’attività discrezionale giustifica l’onere probatorio incombente, nella suddetta eventualità, sulla pubblica amministrazione.

Ove, al contrario, fosse rimesso al giudice ogni apprezzamento, costui si sostituirebbe al potere esecutivo violando i principi ispiratori del nostro regime democratico e costituzionale.
Trattandosi di attività discrezionale si giustifica il mancato riferimento all’evidenza dell’imposssibilità di diversi esiti procedimentali ed, inoltre, si richiede un diverso apporto del privato leso che non potrà limitarsi a dolersi del vizio provvedimentale, ma avrà l’onere di circostanziare la sua pretesa.

Il verificarsi delle due ipotesi dinanzi descritte impedisce al giudice di caducare l’atto impugnato in ossequio al principio di conservazione.
Le cosiddette prove di resistenza richieste al fine di impedire l’annullamento dei provvedimenti illegittimi sono state criticate da quanti, ponendo a confronto la tutela caducatoria con quella risarcitoria, hanno considerato la prima maggiormente satisfatoria per il privato illegittimamente leso. Allo stesso tempo, quanti, nonostante le più recenti attestazione della giurisprudenza, sostengono ancora l’esistenza della pregiudizialità amministrativa non riconoscono alcun diritto al risarcimento in mancanza di un previo annullamento.
Ulteriori critiche sono mosse da coloro che temono un’eccessiva  svalutazione della rilevanza del vizio della violazione di norme sul procedimento.

Di sicura rilevanza sono, altresì, le obiezioni di quanti considerano l’omesso avviso di inizio del procedimento una lesione del diritto di partecipazione nonché del principio costituzionalmente rilevante dell’integrità del contraddittorio.
Le critiche dinanzi riportate sono state confutate  da quanti osservano come la tutela caducatoria non sia l’unico mezzo satisfatorio per il privato poiché, come dimostra la prassi comunitaria, il rimedio risarcitorio è considerato parimenti idoneo ad eliminare le conseguenze dannose di un provvedimento illegittimo.

Inoltre, anche il vincolo della pregiudizialità sarebbe rispettato ove il privato, nel termine di decadenza, impugni l’atto, benché non ne ottenga la caducazione.
Quanto ai dubbi di eccessivo svilimento del vizio di violazione delle regole procedimentali, pure normativizzate nella stesura originaria della L.241/90, sono fugati da chi sottolinea il maggior controllo in sede giudiziale degli atti impugnati poiché oggetto del giudizio non è più, ormai, soltanto l’atto, ma anche il rapporto controverso.

Analogamente, sono superate le critiche relative alla presunta incostituzionalità della seconda ipotesi descritta dall’art. 21 octies, II co., perché il raggiungimento del risultato perseguito dalla norma impositiva dell’avviso è testimoniato dal fatto che il provvedimento non avrebbe potuto essere differente, prova che incombe sulla pubblica amministrazione procedente.
Da quanto detto risulta che il giudice amministrativo, ove venga impugnato un provvedimento relativo ad un’attività vincolata della pubblica amministrazione per vizi formali o procedimentali e risulti, inoltre, palese l’impossibilità di un diverso esito del procedimento, ben potrà nel corso del giudizio sanare il vizio mediante una convalida in corso di lite oppure integrare la motivazione del provvedimento, sebbene successivamente rispetto all’adozione dello stesso.

La giurisprudenza ritiene che la suddetta convalida ope iudicis nonché in iure sia ammissibile per ogni irregolarità procedimentale che afferisca ad un’attività vincolata, ancorché si concretizzi nell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e sebbene la pubblica amministrazione non si costituisca.

In caso di attività discrezionale, il giudice non può sostituirsi all’organo esecutivo che, da parte sua, ha l’onere di dimostrare l’immutabilità dell’atto adottato, anche qualora avesse rispettato le regole che, invece, ha violato. Inoltre, il privato nel suo petitum dovrà chiedere non solo l’annullamento dell’atto viziato, quanto dimostrarne l’illegittimità ed il danno consequenziale derivatogli.
Al termine del giudizio, l’Autorità giudiziaria, ove ritenga prevalente il principio di conservazione, rigetta il ricorso del privato che, quindi, non avrà neanche diritto al risarcimento dei danni, in quanto, evidentemente, non considerati ingiusti dal giudice. Dato l’esito reiettivo e trattandosi di attività discrezionale non verrà ammessa dall’organo giurisdicente alcuna motivazione postuma né è ammissibile una convalida in corso di lite. Da parte sua il privato, per vedere accolte le sue pretese, potrà nuovamente proporre ricorso, ma solo per motivi aggiunti ed entro il termine di decadenza.

Dottrina e giurisprudenza non sono concordi sul tipo di pronuncia emessa dal giudice amministrativo ove ritenga legittimo il provvedimento discrezionale ed intenda emettere una sentenza reiettiva delle pretese del privato.
Quanti ammettono un sindacato esteso al merito nel caso de quo, trattandosi di attività discrezionale, ritengono che il giudice possa rigettare nel merito il ricorso.

Tale tesi è smentita da chi sottolinea la tassatività della giurisdizione estesa al merito oltre che la rilevanza dell’intervento della pubblica amministrazione in iure, a seguito del quale il potere esecutivo non risulta minimamente intaccato né ridotto.
Altri giuristi ritengono che il giudice debba emettere una sentenza di inammissibilità per carenza di interesse, poiché l’atto è stato considerato legittimo.

Pur ammettendo simile conclusione, permangono dubbi relativamente alla domanda risarcitoria proposta dal privato.
Quanti considerano ammissibili nel processo amministrativo pronunce di mero accertamento, suscettibili, inoltre, di passare in giudicato e di fare stato in un eventuale giudizio successivo proposto dal privato per motivi aggiunti, ritengono che il giudice possa pronunciarsi sui danni pur avendo dichiarato inammissibile il ricorso.

Chi nega il potere del giudice amministrativo di emettere sentenze meramente declaratorie, data la struttura impugnatoria del processo, considera inammissibile un provvedimento limitato alla sola pretesa risarcitoria.
Al contrario, ove il giudice accolga il ricorso del privato ed annulli l’atto dovrà, qualora il ricorrente ne abbia fatto domanda, condannare la pubblica amministrazione al risarcimento dei danni illegittimamente subiti. Infatti, in caso di attività vincolata, riscontrata l’illegittimità dell’atto impugnato, il provvedimento de quo non è convalidabile e, quindi, andrà caducato.

In caso di attività discrezionale, riscontrata l’illegittimità del provvedimento, il giudice dovrà necessariamente annullare l’atto impugnato, benché permangano notevoli dubbi sull’ammissibilità dell’accertamento giudiziale della fondatezza della pretesa, versando il privato in una situazione di interesse legittimo, trattandosi di attività discrezionale. Infatti, simile sindacato si avvicina a quello operato in sede di giurisdizione estesa al merito.

Controversa è la questione risarcitoria, poiché, pur essendo ormai legislativamente riconosciuta la risarcibilità degli interessi legittimi, persistono dubbi sul quantum risarcibile a loro favore nonché sul titolo che ne legittima il riconoscimento, in quanto esso di solito presuppone l’adozione dell’atto, ancorché nel giudizio d’ottemperanza.

La giurisprudenza prevalente ritiene che, a fronte di interessi legittimi pretesivi, il danno risarcibile sia quello da ritardo, il cui riconoscimento incontra meno ostacoli del danno da perdita di chance, pure sostenuto da numerosi giuristi, ma non universalmente riconosciuto dagli operatori del diritto, a causa delle difficoltà di accertamento della fondatezza e legittimità della mera aspirazione o aspettativa del privato.
Al contrario, il danno da ritardo si quantifica, nel caso in esame, nel danno emergente maturato dall’adozione dell’atto illegittimo fino alla sua caducazione. La considerazione del solo danno emergente si giustifica osservando che la lesione della posizione pretensiva del privato non è risarcibile nel quantum allo stesso modo di un diritto pieno, ancorché affievolito. Infatti, si configurerebbe un’ipotesi di illegittimità costituzionale ex art.3 Cost ove l’Autorità giudiziaria trattasse in modo identico situazioni fra loro differenti.

Pertanto, qualora l’atto annullato avesse in precedenza degradato l’originario diritto soggettivo in intresse legittimo oppositivo, il quantum risarcibile comprenderà sia il lucro cessante che il danno emergente, essendosi riespansa la posizione del privato mediante la retroattività degli effetti caducatori.

Al contrario, il titolare di un interesse legittimo pretensivo, dopo l’annullamento dell’atto illegittimo, ritornerà nella medesima posizione iniziale e, quindi, non può godere di un trattamento analogo a quello riservato alle situazioni di diritto pieno, né può ottenere un vantaggio equivalente a quello derivante dall’adozione del provvedimento favorevole preteso.

Simili considerazioni inducono a considerare risarcibile il solo danno emergente, che si traduce nella necessità di rimuovere le conseguenze sfavorevoli al privato cagionate dal ritardo della pubblica amministrazione. Esso andrà valutato e computato a partire dal momento in cui l’organo esecutivo avrebbe dovuto emettere l’atto legittimo ed, invece, ha adottato quello successivamente caducato, fino alla pubblicazione della sentenza.

L’assetto normativo ridisegnato dalla L. 15/05, nel negare l’annullabilità dei provvedimenti affetti da vizi meramente formali o da irregolarità procedimentali, sembra costituire un vulnus al principio di legalità e, quindi, a tutte le conseguenze derivanti dal combinato disposto degli artt. 24-103-113 Cost.

Infatti, il bilanciamento operato tra i canoni ed i precetti contenuti nelle suddette norme rispetto al principio di conservazione ed economia dei mezzi giuridici non può risolversi, ad avviso di parte della giurisprudenza, sempre e comunque nella reiezione delle pretese risarcitorie azionate dai privati, poiché è innegabile l’attitudine di un provvedimento, sia pure solo formalmente illegittimo, a produrre un danno ingiusto e, perciò,  ristorabile.

Pertanto, applicando al diritto amministrativo la distinzione civilistica tra regole che, se violate, producono illiceità del comportamento e regole la cui inosservanza genera invalidità, si potrebbe giungere ad affermare che l’art. 21 octies L. 241/90, piuttosto che costituire un vulnus al principio di legalità  ed al canone di ragionevolezza, arricchisca ed accresca le possibilità di tutela per il privato ove l’annullamento dell’atto assurgerebbe a sanzione eccessiva, ma , al contempo, sarebbe iniquo oltre che illegittimo negare ogni responsabilità in capo alla pubblica amministrazione.

Allo stesso tempo, occorre, in sintonia con la prevalente giurisprudenza amministrativa, evitare di accordare in ogni caso al privato una tutela risarcitoria, indipendentemente dall’effettiva lesione sostanziale della sua sfera giuridica.

Di conseguenza, in linea con gli orientamenti prevalenti nel diritto vivente, pur negando all’amministrato un ristoro patrimoniale indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, l’illiceità del comportamento della pubblica amministrazione deve essere sanzionato ingenerandosi, in caso contrario, una vanificazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Scritto da Maria Concetta D’Assisi

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