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Moduli prestampati con dichiarazioni alternative nelle gare d’appalto

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno, con la Sentenza 9 ottobre 2008 n. 3389, conferma che con riferimento alle gare d’appalto, nell’ipotesi d’utilizzazione di moduli prestampati con dichiarazioni alternative è onere del compilatore di evidenziare sullo stampato, con idonei segni grafici, l’alternativa prescelta o non prescelta ovvero di copiare il modulo eliminando l’alternativa non scelta: le attestazioni richieste con atto sostitutivo di notorietà, infatti, sono finalizzate all’utilità procedimentale di disporre nell’immediato della visione completa delle posizioni dei concorrenti in modo di procedere, solo eventualmente ed unicamente ricorrendone la necessità, alla verifica della veridicità delle attestazioni.

L’indicata utilità, pertanto, è certamente vanificata allorquando le dichiarazioni sono rese senza alcuna precipua certezza.
Emiliana Matrone

T.A.R. Campania – Salerno – Sentenza 9 ottobre 2008 , n. 3389
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1499 del 2006, proposto dalla s.r.l. “Costruzioni Generali R.”, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa in giudizio dall’avv.to ed elettivamente domiciliata presso ;
contro
Consorzio, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’avv.to e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Salerno ;
nei confronti di
s.n.c. “J.” di , in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa in giudizio dall’avv.to e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Salerno ;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia
del provvedimento del 3/8/2006 della Commissione nominata dall’Ente intimato, di ammissione della s.n.c. “J.” alla gara per la fornitura di un sistema di automazione di idranti irrigui; del provvedimento del 10/8/2006 della medesima Commissione, di aggiudicazione provvisoria della gara alla detta “J.”; ove occorra, della nota prot. 173 del 14/8/2006, del contratto d’appalto se stipulato (ricorso principale); della deliberazione n. 38 del 19/9/2006 del Consiglio di Amministrazione del Consorzio, di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla “J.” e di autorizzazione alla consegna dei lavori; del verbale del 19/9/2006 di consegna dei lavori, del contratto, se stipulato(ricorso con motivi aggiunti).
per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e le memorie del Consorzio;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e la memoria della s.n.c. ” J. S.n.c. “;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/04/2008 il dott. Ferdinando Minichini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 18 settembre 2006, depositato il 19 seguente, la s.r.l. “Costruzioni Generali R.” ha impugnato gli atti di ammissione e di aggiudicazione provvisoria alla s.n.c. “J. ” della gara indetta dal Consorzio intimato per la fornitura di un sistema di automazione di idranti irrigui.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1) violazione della legge 11/2/1994 n. 109, del D.P.R. 21/12/1999 n. 554, del punto III.2.1.1 del bando di gara, del punto 3 del disciplinare ed eccesso di potere, per mancata completa formulazione delle dichiarazioni prescritte, a pena di esclusione, dalla normativa di gara;
2) violazione della legge 11/2/1994 n. 109, dell’art. 75 comma 1 lettere “b” e “c” del D.P.R. 21/12/1999 n. 554, del punto III.2.1.1 del bando di gara, del punto 3 lettera “f” del disciplinare ed eccesso di potere, per mancata indicazione nell’apposita dichiarazione prevista dalla normativa di gara dei nominativi di tutti i soci della società, pure prescritta a pena d’esclusione dalla gara;
3) violazione della legge 11/2/1994 n. 109, del D.P.R. 21/12/1999 n. 554, degli artt. 18, 19 e 38 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445, del punto III.2.1.1 del bando, del punto 2 del disciplinare ed eccesso di potere, per mancata allegazione all’attestazione di qualificazione SOA della copia del documento d’identità personale.
Con ricorso con motivi aggiunti, notificato il 25 settembre 2006 e depositato in pari data, la s.r.l. “Costruzioni Generali R.” ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla J. S.n.c. della menzionata gara d’appalto per la fornitura di un sistema di automazione di idranti irrigui.
Vengono dedotti i medesimi motivi di gravame svolti col ricorso principale ed in più viene dedotto: 1) la violazione degli artt. 129 e 130 del D.P.R. 21/12/1999 n. 554,, dell’art. 3 della legge 7/8/1990 n. 241 ed eccesso di potere, assumendosi l’illegittimità dell’autorizzazione alla consegna dei lavori prima della stipulazione del contratto; 2) violazione degli artt. 14, 23 e 26 dello Statuto Consortile, sostenendosi l’incompetenza del C.d.A. del Consorzio all’adozione dell’atto di aggiudicazione.
Si sono costituiti in giudizio il Consorzio e la controinteressata s.n.c. “J.” di , che, con le memorie depositate rispettivamente il 28 settembre e 12 ottobre 2006 ed il 22 settembre 2006, hanno chiesto il rigetto dell’impugnativa per infondatezza.
La società ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame con le memorie depositate il 2 ottobre 2006 ed il 10 aprile 2008 ed ha depositato documenti il 27 settembre e 12 ottobre 2006 ed il 4/4/2008.
Nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2006, è stata respinta la domanda cautelare.
Nell’odierna udienza l’impugnativa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
La s.r.l. Costruzioni Generali R., concorrente nella gara indetta dal Consorzio intimato per la fornitura di un sistema di automazione di idranti irrigui, col ricorso principale, ha impugnato gli atti di ammissione alla gara e di aggiudicazione provvisoria della stessa alla s.n.c. J.; e, col ricorso con motivi aggiunti, ha impugnato gli atti di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla detta J..
La società ricorrente premette, senza smentita ex adverso, che, con l’esclusione dalla gara della J., per effetto del calcolo delle offerte anomale, sarebbe essa risultata aggiudicataria con il ribasso del 20,555.
L’istante, col primo motivo di gravame del ricorso principale, assume che la controinteressata, che ha utilizzato il modulo di domanda di partecipazione alla gara predisposto dalla stazione appaltante con la formulazione di dichiarazioni alternative tra loro, non ha esplicitato, tra le varie indicazioni, quella precipua riguardante la sua situazione giuridica, non rendendo in tal modo le dichiarazioni prescritte dalla normativa di gara a pena d’esclusione dalla procedura.
Il motivo di gravame è fondato.
In fatto, dalla copia della domanda di partecipazione alla gara della J. depositata in giudizio dalle parti, si rileva che effettivamente sulle dichiarazioni predisposte in via alternativa in maniera chiara ed evidente in quanto quelle riguardanti la medesima condizione recano la stessa lettera e sono intervallate da un “oppure”, non risulta effettuata alcuna scelta individuante quella attinente alla posizione della controinteressata.
In diritto si osserva che il disciplinare di gara, richiamato dal bando come normativa integrativa dello stesso, tra i documenti da inoltrare per la partecipazione alla gara, al punto 3, prevede le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà attestanti le condizioni relative alla situazione giuridica ed alla capacità tecnica ed economica-finanziaria dell’aspirante all’appalto, individuando specificamente l’oggetto delle attestazioni; ed il medesimo disciplinare (pag. 3) prevede che la domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2 e 3 (e, quindi, anche le dichiarazioni che qui interessano), a pena di esclusione dalla gara, devono contenere “quanto previsto nei detti punti”.
Si osserva, allora, che certamente l’aggiudicataria controinteressata, non segnalando nelle dichiarazioni formulate in via alternativa nel modulo prestampato quelle individuanti precipuamente la sua situazione giuridica e di capacità economica-finanziaria e tecnica, non ha adempiuto all’onere espressamente prescritto dalla normativa di gara a pena di esclusione, violando in tal modo la lex specialis della procedura concorsuale.
E’ fondata pertanto la censura al riguardo dedotta da parte ricorrente.
Invero la giurisprudenza condivisa da questo Tribunale (peraltro indicata anche dall’Amministrazione in riscontro alla domanda di riesame della società ricorrente) ha affermato che nelle ipotesi d’utilizzazione di moduli prestampati con dichiarazioni alternative è onere del compilatore di evidenziare sullo stampato, con idonei segni grafici, l’alternativa prescelta o non prescelta ovvero di copiare il modulo eliminando l’alternativa non scelta. (Cons. di Stato Sez. V – 1/3/2005 n. 7328)
Il Consorzio resistente, tuttavia, sostiene che, nella fattispecie in esame, le dichiarazioni formulate in via alternativa non sono incompatibili tra loro, concernono tutte posizioni che legittimano l’ammissione alla gara e, comunque, le posizioni dei concorrenti possono desumersi dalla documentazione depositata in giudizio.
La tesi non persuade.
Premesso che le attestazioni richieste con atto sostitutivo di notorietà sono finalizzate all’utilità procedimentale di disporre nell’immediato della visione completa delle posizioni dei concorrenti in modo di procedere, solo eventualmente ed unicamente ricorrendone la necessità, alla verifica della veridicità delle attestazioni, si osserva che l’indicata utilità certamente è vanificata allorquando le dichiarazioni sono rese senza alcuna precipua certezza. E ciò è tanto più rilevante nel caso in esame, considerandosi che il disciplinare di gara, a riguardo della procedura da seguire, stabilisce (pag. 4) che la Commissione, nel giorno prestabilito, procede, come prima operazione, “a verificare la correttezza formale delle offerte e della documentazione” ed in tempi successivi, “ove necessario” alla verifica del possesso dei requisiti “sulla base delle dichiarazioni presentate”.
In proposito giova allora richiamare la giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio discrezionale d’utilità, senza alcun residuale momento di valutazione nella fase applicativa. (Cons. di Stato Sez. v – 19/2/2008 n. 567; id. Sez. IV – 30/12/2006 n. 8262; T.A.R. Campania -SA – Sez. I – 14/1/2007 n. 747) E va ancora aggiunto che il rispetto delle norme discende dall’imperatività delle stesse.
Ne deriva che la tesi del Consorzio non è condivisibile.
E’ fondato anche il secondo motivo di gravame, col quale la società ricorrente deduce l’assenza nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà introdotto nel procedimento di gara del nominativo e dei dati identificativi di uno dei soci della s.n.c. J., nonché il mancato inoltro da parte del socio della prescritta dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.
In proposito il Consorzio assume che dell’adempimento sono onerati unicamente i soggetti muniti dei poteri di rappresentanza del soggetto collettivo.
La tesi del Consorzio non può essere seguita.
Il disciplinare di gara, al punto 3, dispone che l’aspirante all’appalto dichiari “i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di potere di rappresentanza e soci accomandatari”; ed a pag. 3 prevede che le dichiarazioni sostitutive di cui alle lettere “b” e “c” del punto 3 (decisioni penali ostative alla partecipazione a gare d’appalto e pendenze in materia di misure di prevenzione e sorveglianza) e quelle di cui alle lett. “b” e “c” dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 (sempre in tema di decisioni penali e di pendenze di misure di prevenzione) devono essere rese anche dai soggetti previsti da quest’ultime disposizioni legislative le quali individuano espressamente come persone oggetto di valutazione per i profili indicati, tra gli altri, anche i soci della società in nome collettivo.
Ebbene, dal tenore letterale del richiamato punto 3 del disciplinare appare palese che, avendo la norma individuato le persone delle quali devono essere acquisiti al procedimento di gara i dati identificativi non solo negli amministratori e nei direttori tecnici ma anche nei “soci”, il riferimento a quest’ultimi non può non riguardare i soci della società in nome collettivo i quali in tale tipo di società, come i primi, sono direttamente responsabili. Se si considera poi il richiamo del disciplinare alle lett. “b” e “c” dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 che contemplano anche i soci della s.n.c. s’intende che i dati identificativi di questi andavano resi anche ai fini dell’eventuale verifica e valutazione dei profili penali e di prevenzione nei confronti degli stessi.
Senonchè, nel caso in esame, non sono stati resi i dati identificativi in questione e di uno dei soci della s.n.c. aggiudicataria non è stata inoltrata la prescritta dichiarazione; e tali omissioni sono espressamente sanzionate dal disciplinare (pag. 3) con l’esclusione dalla procedura di gara.
Ne deriva la fondatezza anche del secondo motivo di gravame.
E’ fondata inoltre la censura dedotta con l’atto con motivi aggiunti, con la quale si assume che competente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva è il funzionario-dirigente dell’ufficio e non, come è avvenuto nel caso in esame, del Consiglio di amministrazione del Consorzio.
L’art. 14 dello Statuto del Consorzio attribuisce al Consiglio d’amministrazione l’adozione degli indirizzi programmatici e gli artt.23 e 24 assegnano al direttore generale ed ai funzionari-dirigenti l’attività gestionale anche di rilevanza esterna; e ciò corrisponde alle previsioni della normativa primaria (art. 4 del D.Lgs. n. 165/2001) che attribuiscono agli organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo ed ai responsabili degli uffici l’attività gestionale.
E’ fondata infine la censura avverso l’atto di aggiudicazione definitiva, d’illegittimità derivata dai vizi dedotti avverso il provvedimento di ammissione alla gara della s.n.c. J..
In definitiva, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso principale e l’atto con motivi aggiunti sono fondati e vanno, pertanto, accolti, restando assorbite le residue censure.
Ne consegue l’annullamento degli impugnati.
Dall’accoglimento dell’impugnativa non può conseguire la reintegrazione in forma specifica consistente nell’aggiudicazione dell’appalto, posto che la fornitura oggetto della gara, che già in sede di discussione della domanda cautelare era in gran parte eseguita, è, allo stato, per affermazione di parte ricorrente non contraddetta ex adverso, del tutto completata, per cui è stato chiesto il risarcimento dei danni allegandosi alla relativa domanda, ai fini della quantificazione, la consulenza tecnica depositata il 4/4/2008.
Deve pertanto essere esaminata la domanda risarcitoria.
Al riguardo deve precisarsi che, trattandosi di gara con offerta al ribasso sull’importo a base d’asta, con l’esclusione della controinteressata, la società ricorrente sarebbe stata l’aggiudicataria della fornitura.
Sussiste pertanto il profilo oggettivo che è uno degli elementi che dà luogo alla responsabilità dell’Amministrazione per risarcimento del danno, essendo evidente che il danno per mancata aggiudicazione dell’appalto è diretta conseguenza delle illegittimità accertate.
Si osserva poi che, in tema di accertamento della responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione, questo Tribunale, in materia di appalti pubblici, aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui alla detta responsabilità appare più pertinente lo schema della disciplina relativa alla responsabilità aquiliana perché questa rivela una maggiore coerenza con i caratteri oggettivi della lesione degli interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela. (Cfr. Cons. di Stato -Sez. VI – 23/6/2006 n. 3981; id. 9/11/2006 n. 6607; id. Sez. IV 6/7/2004 n. 5012; id. Sez. IV 10/8/2004 n. 5500; decisione n. 2430/2004 di questo Tribunale)
Quanto alla sussistenza o meno dell’elemento soggettivo della colpa, inoltre, il Tribunale, condividendo il medesimo orientamento giurisprudenziale suindicato, reputa che al privato danneggiato dal provvedimento amministrativo illegittimo non va richiesto un particolare sforzo probatorio perché, pur non essendo configurabile, in assenza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa della p.a., possono soccorrere al riguardo le regole di comune esperienza e la presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c. come desunte dalla singola fattispecie.
Il privato danneggiato, dunque, può invocare l’illegittimità del provvedimento amministrativo come indice presuntivo della colpa e può anche allegare circostanze ulteriori per provare l’assenza dell’errore scusabile della p.a.
Spetterà allora all’amministrazione provare la sussistenza dell’errore scusabile che è prefigurabile, esemplificativamente, nelle ipotesi di formulazione incerta della normativa applicata e da poco tempo entrata in vigore, dell’estrema complessità dei fatti su cui cade l’applicazione della norma, dell’influenza decisiva e determinante di fatti o comportamenti di altri soggetti ed in altre ipotesi di analoga significativa rilevanza.
Nel caso in esame si rivela sussistente la responsabilità della p.a. anche sotto il profilo soggettivo, tenuto conto dell’assenza di ragioni ostative alla piana applicazione della normativa disciplinatrice della gara e del fatto che la società ricorrente nel corso del procedimento di gara aveva già esposto rilievi e chiesto il riesame della fattispecie.
Va conseguentemente accolta la domanda risarcitoria.
Per la quantificazione del danno la società ricorrente ha chiesto il 10% del prezzo posto a base d’asta, la somma di euro 317,56 relativa alle spese per la partecipazione alla gara ed il ristoro per la mancata acquisizione di qualificazione per le successive gare.
Al riguardo va ancora richiamata la giurisprudenza che ha rinvenuto nell’art. 345 della legge 20/3/1865 n. 2248 all. F e nell’art. 122 del D.P.R. 21/12/1999 n. 554 (ora art. 134 del D.Lgs. n. 163/2006) il riferimento normativo a cui rapportarsi per la liquidazione del danno risarcibile, laddove le dette norme determinano nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore nel caso di recesso facoltativo dell’amministrazione.
Il criterio di massima individuato è condivisibile e va in concreto applicato tenendosi conto che il suddetto 10%, a norma dei richiamati art. 122 del D.P.R. n. 554/1999 ed art. 134 del D.Lgs. n. 163/2006, va calcolato sui quattro quinti dell’importo a base d’asta, depurato del ribasso offerto dall’impresa lesa nel suo interesse all’aggiudicazione. (Cfr. Cons. di Stato -A.P.- 5/9/2005; id. T.A.R. Sicilia – CT – Sez. III – 20/10/2005 n. 1792)
Il calcolo dell’utile economico spettante per la mancata aggiudicazione dell’appalto, calcolato con il criterio da ultimo indicato va, poi, ridotto del 5% nei casi in cui, come quello in esame, l’impresa non abbia documentato di non aver potuto utilizzare per altre intraprese i mezzi e le maestranze in essa organicamente inseriti e sistematicamente operanti e disponibili (fermo aziendale), non poten-dosi, evidentemente, consentire che essa consegua un doppio lucro dall’accoglimento del ricorso.
Non devono poi essere riconosciute come voce risarcitoria autonoma le spese sostenute per la parte-cipazione alla gara, in quanto da reputarsi assorbite nella percentuale di utile riconosciuta con il criterio innanzi indicato, e ciò in ragione della loro non rimborsabilità anche nel caso di aggiudicazio-ne con esecuzione delle opere in appalto.
Non è poi, nel caso in esame, risarcibile il danno per mancata acquisizione di qualificazione servente le ulteriori gare, mancando ogni indicazione concreta del danno patito al riguardo, come non possono rappresentare ragione di danno le spese di acquisto degli strumenti oggetto della fornitura, posto che tali spese possono avere razionale giustificazione solo a seguito dell’aggiudicazione che, invece, non è stata mai adottata dall’Amministrazione in favore della società ricorrente.
La domanda di risarcimento va conseguentemente accolta nei limiti innanzi indicati e sulle somme a titolo risarcitorio, vertendosi in tema di debito di valore da responsabilità extra contrattuale, sono dovuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria a decorrere dalla domanda giudiziale.
In conclusione, l’impugnativa è fondata e va accolta col conseguente annullamento degli atti impugnati e, per l’effetto, va riconosciuto il risarcimento del danno nei limiti innanzi indicati, e cioè la condanna del Consorzio resistente al pagamento del 10% dei quattro quinti dell’importo a base d’asta diminuito del ribasso offerto dalla società ricorrente e poi ridotto del 5%. Sulle somme dovute decorrono gli interessi legali e la rivalutazione monetaria a decorrere dalla domanda giudiziale.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1^ Sezione di Salerno – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, proposto dalla s.r.l. “Costruzioni Generali R.”, lo accoglie e, per l’effetto dell’annullamento degli atti impugnati, condanna il Consorzio resistente al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.
Condanna il Consorzio al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano, per onorari e spese di lite, nella complessiva somma di euro 2.000,00 oltre i.v.a. e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:

IL PRESIDENTE
Sabato Guadagno
L’ESTENSORE
Ferdinando Minichini
IL CONSIGLIERE
Gianmario Palliggiano

Depositata in Segreteria il 9 ottobre 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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