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Requisiti di moralità negli appalti

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Il TAR per la Sicilia, con la sentenza 20 aprile 2009 n. 749, ha precisato che l’articolo 38 del c.d. “codice degli appalti” (D.Lgs. n. 163/2006) impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva riguardante il possesso dei requisiti di moralità anche in capo (tra gli altri) “agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” della società.

Tale norma si riferisce non a chiunque eserciti i poteri delegati, ma ai soli “amministratori” muniti di potere di rappresentanza, escludendo formalmente tutti i soggetti che comunque rappresentano la società ma non la gestione, e ciò in quanto l’interesse perseguito dalla disposizione normativa è quello di verificare la condotta di coloro che determinano le scelte all’interno dell’impresa, e non di coloro che manifestano all’esterno tali scelte.
Emiliana Matrone

TAR PER LA SICILIA – CATANIA – sentenza 20 aprile 2009 n. 749

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1872 del 2008, proposto da:

Ati P. Spa – C. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio La Torre e Antonio Saitta, con domicilio eletto presso Avv. Antonio Saitta in Segreteria;

contro

Consorzio Area Sviluppo Industriale – Messina, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Bongiorno con domicilio eletto presso Avv. Giampietro Garofalo in Catania, viale XX Settembre, 47/E;

nei confronti di

U. S.C.A.R.L. + 6, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

degli atti mediante i quali l’ATI ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione alla gara indetta dal Consorzio ASI della Provincia di Messina, e segnatamente, dei verbali del 28 e 30 luglio 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Area Sviluppo Industriale – Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/01/2009 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’associazione temporanea di imprese composta dalla P. s.p.a. e dalla C. s.r.l. ha partecipato all’appalto/concorso indetto dal Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale (A.S.I.) della provincia di Messina avente ad oggetto lavori di potenziamento ed adeguamento al D. Lgs. 152/99 dell’impianto di depurazione sito in Giammoro (Me).

Nelle sedute del 29 e 30 luglio 2008 l’A.T.I. è stata esclusa dalla partecipazione alla selezione per non aver prodotto le necessarie dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di moralità (prescritte dalla legge e dal disciplinare di gara) con riferimento ai signori M. S. ed A. S., qualificati dalla Commissione di gara quali “Procuratori speciali” della P. s.p.a., in quanto titolari di due procure speciali rilasciate loro nel 2002 dal legale rappresentante della società. Analogo motivo di esclusione è stato individuato con riferimento alla posizione di altro procuratore della società: la signora F. G..

L’atto di esclusione è stato ritualmente impugnato col ricorso in epigrafe, col quale si fanno valere le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. 163/06 e dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 – violazione e falsa applicazione della lettera B, punto 5, del C.S.A. e dell’art. 16, lett. A, del bando di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione dei principi di massima partecipazione alle gare, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, di proporzionalità;

in sintesi, si sostiene che la normativa in materia di appalti pubblici richiede la produzione del certificato attestante il possesso dei requisiti di moralità solo con riguardo al soggetto munito di poteri di rappresentanza della società, e che – con riferimento alla specifica posizione della P. s.p.a. – i soggetti individuati dalla Commissione di gara non sono titolari di poteri di rappresentanza ordinaria;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della Direttiva CE 18/2004 e dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione dei principi di massima partecipazione alle gare, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, di proporzionalità – Eccesso di potere per disparità di trattamento in merito all’accesso all’istituto dell’integrazione documentale;

si deduce in subordine che – ai sensi delle richiamate normative – la Commissione avrebbe dovuto riconoscere alla società la facoltà di integrare la documentazione non prodotta.

Si è costituito per opporsi all’accoglimento del ricorso il Consorzio ASI, che ha preliminarmente eccepito inammissibilità ed improcedibilità del gravame, in quanto notificato soltanto ad alcune, e non a tutte, le altre ditte partecipanti alla gara.

Con ordinanza n. 1206/08 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare allegata al ricorso, condividendo in parte le argomentazioni della ricorrente con riferimento alla dedotta carenza dei poteri di rappresentanza in capo ai signori S. (in considerazione del fatto che la delega a rappresentare la società fu conferita loro da soggetto incompetente: il Presidente del Consiglio di amministrazione, e non il Consiglio stesso), ma ritenendo invece sussistente la qualifica di rappresentante in capo alla sig.ra F. G., in quanto munita di ampia delega conferitale dal Consiglio d’amministrazione della società.

L’ordinanza cautelare è stata però riformata in sede di appello (ordinanza C.G.A.R.S. n. 875/08), laddove il Giudice di secondo grado – condiviso in premessa il ragionamento in punto di diritto contenuto nel provvedimento cautelare di prime cure – ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati dichiarando che sono stati forniti elementi di prova alla stregua dei quali non è possibile predicare la sussistenza della qualifica di rappresentante legale della società con riferimento alla sig.ra F., atteso che quest’ultima è stata nominata procuratrice in data anteriore alla sua nomina a Consigliere d’amministrazione, con ciò non integrandosi la fattispecie prevista dall’art. 30 dello statuto della stessa società.

In vista dell’udienza pubblica del 15 gennaio 2009 le parti hanno depositato memorie, ed a quella udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1) In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità del ricorso ripetutamente sollevata dalla difesa del Consorzio resistente e basata sulla mancata evocazione in giudizio di tutte le imprese partecipanti alla selezione, da qualificare asseritamente come controparti processuali necessarie.

Per pacifica e costante giurisprudenza, non sono rinvenibili posizioni di controinteresse nel giudizio sorto a seguito della impugnazione degli atti di esclusione di un concorrente da una gara o concorso, prima che la procedura si sia conclusa con la predisposizione della graduatoria e con l’aggiudicazione (fra le più recenti pronunce al riguardo: Tar Puglia Bari, 12/2008; Tar Lazio Roma, III, 3410/2006; Tar Lombardia Milano, 50/2006).

Dunque, la notifica del gravame solo ad alcuni partecipanti effettuata in concreto dalla ricorrente non è causa di inammissibilità, ma è semmai espressione di mero tutiorismo difensivo.

2) Nel merito, il ricorso si rivela fondato e va accolto con riguardo alla prima censura, con la quale si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. 163/06 e dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 – violazione e falsa applicazione della lettera B, punto 5, del C.S.A. e dell’art. 16, lett. A, del bando di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione dei principi di massima partecipazione alle gare, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, di proporzionalità”.

Invero, va ricordato in punto di fatto che l’esclusione dalla procedura dell’ATI ricorrente è stata determinata da due concorrenti fattori:

a) individuazione di due procure speciali abilitanti a rappresentare la società in tutti i rapporti, rilasciate nell’anno 2002, in favore dei signori S. A. e S. M., da parte del signor S. Agostino nella qualità di Amministratore delegato e legale rappresentante della P. s.p.a., non accompagnate dalla produzione agli atti di gara della prescritta dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità dei predetti procuratori speciali;

b) sussistenza della posizione di procuratore della società anche in capo alla sig.ra F. G., ricavata dalla visura camerale depositata agli atti di gara, non accompagnata dalla produzione della prescritta dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità.

Con riferimento ad entrambe le circostanze ostative la difesa dell’ATI ricorrente deduce, preliminarmente, l’insussistenza dell’obbligo di presentazione della dichiarazione prevista dalla legge e dal disciplinare di gara a carico dei soggetti diversi dal legale rappresentante della società. In secondo luogo, si afferma che i soggetti individuati dalla Commissione di gara non sono titolari di poteri di rappresentanza ordinaria, ma godono di una investitura relativa a determinati e specifici incarichi, in quanto non ricorre la fattispecie espressamente disciplinata dall’art. 30 dello statuto della società, rubricato “rappresentanza sociale” a norma del quale “La rappresentanza della società spetta all’amministratore unico ed ai consiglieri muniti di delega del consiglio”.

Più in particolare, il motivo in esame (che contiene un “embrione” della fondata censura) viene meglio e più efficacemente sviluppato nella memoria difensiva depositata in data 8 gennaio 2009, laddove si precisa che nessuno dei tre soggetti individuati dalla Commissione può essere considerato “rappresentante” della società ai sensi del citato art. 30:

a) non i signori S., in quanto la delega (o procura speciale) è stata loro conferita – non dal Consiglio di amministrazione, ma – dall’Amministratore delegato;

b) non la sig.ra F. G., perché – pur essendo stata espressamente delegata a rappresentare con ampi poteri la società per effetto di delibera consiliare – tale conferimento risale ad un periodo nel quale ella non era ancora membro del Consiglio di amministrazione e non poteva dunque essere “rappresentante” ai sensi del citato art. 30. Queste ultime affermazioni risultano corroborate dai documenti depositati in giudizio e, segnatamente: a) dal verbale del C.d.A. del 27 marzo 2003, con il quale la sig.ra F. – non ancora componente del Consiglio – viene nominata “procuratore” della società (allegato 11 al ricorso); b) dal successivo verbale del C.d.A., datato 3 maggio 2006, nel quale la sig.ra F. viene menzionata come componente del Consiglio di amministrazione ma non risulta destinataria di alcuna delega o conferimento di potere rappresentativo.

La censura è fondata e – previo assorbimento della seconda – determina l’accoglimento del ricorso.

Va ricordato in primo luogo che l’art. 38 del cd. “codice degli appalti” (D. Lgs. 163/2006) impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva riguardante il possesso dei requisiti di moralità anche in capo (tra gli altri) “agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” della società.

La giurisprudenza ha precisato che la sussistenza del potere di rappresentanza debba essere misurata con riferimento allo statuto dell’ente, e con riguardo alla previsione della semplice titolarità del potere (che sussiste, ad esempio, in capo al Vice Presidente e all’institore), a prescindere dal suo concreto ed attuale esercizio (C. di S., V, 36/2008).

Questo Tar ha anche avuto modo di precisare che la norma “si riferisce non a chiunque eserciti i poteri delegati, ma ai soli “amministratori” muniti di potere di rappresentanza, escludendo formalmente tutti i soggetti che comunque rappresentano la società ma non la gestione.” (Tar Catania, I, 1150/2008), e ciò in quanto “l’interesse perseguito dalla disposizione normativa è quello di verificare la condotta di coloro che determinano le scelte all’interno dell’impresa, e non di coloro che manifestano all’esterno tali scelte, (…)” (Tar Reggio Calabria, 379/2008).

Applicando i predetti principi al caso oggi in esame si traggono le seguenti conclusioni.

Risulta ex actis che: a) i consiglieri S. A. e S. M., pur essendo destinatari di una ampia procura speciale, avevano ricevuto la loro delega dall’Amministratore S. Agostino, e non dal C.d.A. come prescrive l’art. 30 dello Statuto: ergo, non potevano essere qualificati tecnicamente “amministratori muniti di potere rappresentativo”;

b) la signora F. G. è stata nominata procuratore della società in una epoca in cui non era componente del Consiglio di Amministrazione; ergo, non poteva rientrare – sempre a norma del citato art. 30 – tra i rappresentanti legali dell’ente, in quanto priva di poteri gestionali.

Ne consegue che i citati soggetti non erano obbligati a presentare la richiesta dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità.

In conclusione, il ricorso va accolto col consequenziale annullamento dell’impugnato atto di esclusione dalla procedura di gara dell’Ati P. s.p.a./C. s.r.l.

Deve essere invece respinta la domanda di risarcimento danni formulata col ricorso introduttivo, e ciò in quanto il provvedimento cautelare reso dal Giudice di seconde cure ha sospeso l’efficacia dell’impugnato provvedimento di esclusione; inoltre, la ricorrente non si è vista pregiudicare la chance di aggiudicazione della gara, dal momento che la procedura selettiva non si è ancora conclusa.

Per quanto esposto, visto il parziale accoglimento del gravame, e considerata la complessità tecnica della questione trattata (forse non pienamente conoscibile dalla PA con i soli atti a disposizione), si ritiene equa la compensazione delle spese processuali.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. I) – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22/01/229

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