Home Diritto Amministrativo Appalti Non sussiste l’onere di immediata impugnazione in caso di aggiudicazione provvisoria

Non sussiste l’onere di immediata impugnazione in caso di aggiudicazione provvisoria

370
0

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara, nella Sentenza del 3 luglio 2008 n. 640, conferma che l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all’immediata impugnazione; conseguentemente, il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria.

Il Collegio precisa, altresì, che non valgono a stabilire la piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva né la partecipazione di un rappresentante della ditta alla seduta in cui si era stabilita l’aggiudicazione provvisoria, proprio per la natura interlocutoria e per l’incompletezza delle notizie desumibili in detta sede, né la pubblicazione all’albo dell’esito della gara in quanto non si tratta di una forma di pubblicità normativamente prevista e non vale a sostituire l’obbligo di comunicazione individuale.
Emiliana Matrone

T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza 3 luglio 2008 , n. 640
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 197 del 2008, proposto dalla:
T. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Cappuccilli, Maurizio Discepolo, Piero Novelli, con domicilio eletto presso Guido Cappuccilli in Pescara, via Campobasso 18;
contro
Asl 103 – Lanciano/Vasto, rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Ugo Di Silvestre in Pescara, via Da Denominare 397, N. 38; Asl 103 – Lanciano/Vasto -Comm.ne Giudicatrice Gara Fornitura Servizi Oculistica-;
nei confronti di
F. Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to Pierluigi Pennetta, con domicilio eletto presso Giuseppe Aloè in Pescara, via Bari,30;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
DEL PROVV.TO DI AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA ADOTTATO IN DATA 6.12.07 DALLA COMM.NE GIUDICATRICE A.S.L. DI LANCIANO DELLA GARA PER LA FORNITURA TRIENNALE DI LENTI INTRAOCULARI ED ALTRO MATERIALE PER I SERVIZI DI OCULISTICA, DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DATATO 23.1.2008 NONCHÈDI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO E CONNESSO NONCHÈPER IL RISARCIMENTO DEI DANNI.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl 103 – Lanciano/Vasto;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di F. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/06/2008 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La ditta chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato in data 6 12 2007 e di quella definitiva adottato in data 23 1 2008 della gara per la fornitura di lenti intraoculari, in favore della controinteressata soc. F. s.r.l.; chiede altresì l’annullamento della nota del sig. Presidente della Commissione Giudicatrice in data 4.4.2008, prot. 5599, con la quale le è stato comunicato che la controinteressata aveva confermato la rispondenza al capitolato dei prodotti offerti dalla F. s.r.l.;
Chiede infine l’integrale risarcimento di tutti i danni conseguenti all’aggiudicazione della fornitura oggetto della gara anzidetta alla società controinteressata.
La società ricorrente rappresenta di aver partecipato alla gara mediante procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura triennale di lenti intraoculari ed altro materiale per i servizi di oculistica indetta dalla azienda sanitaria resistente con bando in data 21.11.2006, partecipando tra l’altro anche per i lotti nn. 4 e 8, per i quali era prevista la fornitura di “lente acrilica idrofoba, monopezzo e monomateriale”, di varie caratteristiche ulteriori.
Ricevuta la comunicazione in data 11.12.2007 dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria di tali lotti in favore della società controinteressata, la società ricorrente ha chiesto subito di poter esaminare la documentazione prodotta dalla controinteressata, ottenendo la disponibilità all’accesso a detta documentazione da parte dell’Azienda U.S.L. che l’ha manifestata con nota pot. 120/URP del 5.2.2008, successivamente recapitata.
La ditta ricorrente ha così potuto constatare solo in data 22.2.2008 che il materiale offerto dalla società controinteressata non era conforme alla richiesta specificamente formulata con il bando di gara, essendo stata formulata dalla soc. F. s.r.l. una offerta di lente costituita di più materiali, e precisamente in “acrilico idrofilo con superficie della lente idrofoba”.
La ben diversa qualità del materiale offerto dalle due società giustifica ampiamente la rilevante differenza tra i prezzi offerti dalle medesime; non a caso, difatti, le offerte presentate dalla T. sono state ritenute largamente migliori per la qualità, mentre il prezzo è risultato di gran lunga superiore a quello della F. quest’ultimo difatti è ovviamente pregiudicato dalla diversa qualità dei rispettivi materiali.
Nonostante formale istanza di annullamento della decisione presa formulata tempestivamente dalla società ricorrente, è stata tenuta ferma l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, la quale avrebbe altresì assicurato che i prodotti offerti sarebbero rispondenti alle prescrizioni di capitolato.
Deduce poi il seguente motivo in diritto.
VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DELLA GARA E DEL PRINCIPIO FONDAMENTALE DI PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI.
Secondo la ditta ricorrente, le disposizioni dettate dalla amministrazione per disciplinare la gara vincolano anche l’azienda preponente per principio generale e non possono essere disattese.
Ogni diversa determinazione costituisce manifesta elusione e violazione della lex specialis della gara, laddove era specificamente prevista la qualità e consistenza dei materiali oggetto della fornitura da aggiudicare.
Secondo la ditta ricorrente, carente di motivazione ed anche di valutazione riferibile alla Commissione Giudicatrice è infine la nota prot. 5599 del 4.4.2008 con la quale il sig. Presidente della Commissione medesima si è limitato a riferire che la società controinteressata aveva assicurato la rispondenza della fornitura alle previsioni del bando di gara, astenendosi di fatto da qualsiasi valutazione propria circa la esattezza di tale affermazione.
Resiste in giudizio la ASL che eccepisce la tardività del ricorso. Lo stesso fa anche la ditta controinteressata.
Con successive memorie sia la ditta F. srl sia la T. a rl hanno ribadito le rispettive tesi, in particolare in merito alla tardività del gravame.
Nel corso della pubblica udienza del 19 giugno 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Necessita innanzi tutto farsi carico dell’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla ditta controinteressata e dalla resistente amministrazione.
Va premesso che non va tenuto conto della presenza di un rappresentante della ditta alla seduta del 6 dicembre 2007 relativa all’aggiudicazione provvisoria, in quanto rileva solo l’aggiudicazione definitiva; infatti l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all’immediata impugnazione; conseguentemente, il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria (T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 20 ottobre 2007, n. 833).
Pertanto non valgono a stabilire la piena conoscenza né la partecipazione di un rappresentante della ditta alla seduta in cui si era stabilita l’aggiudicazione provvisoria, proprio per la natura interlocutoria e per l’incompletezza delle notizie desumibili in detta sede, né la pubblicazione all’albo dell’esito della gara in quanto non si tratta di una forma di pubblicità normativamente prevista e non vale a sostituire l’obbligo di comunicazione individuale.
Peraltro risulta che il provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva comunicato anche alla società ricorrente con nota n 1520/2008 di data 31 gennaio 2008 (cui era allegata la deliberazione n 99 del 23 gennaio 2008), inviato a mezzo raccomandata il 1 febbraio 2008, come da certificazione delle poste in atti, la quale dimostra unicamente il recapito all’ufficio postale competente (centro postale di Candia di Ancona) il 5 febbraio 2008, ma, in mancanza dell’avviso di ricevimento, non costituisce prova certa di arrivo dell’atto al destinatario e di conoscenza ex art. 1335 c.c. dello stesso. Considerato che l’onere di dimostrare la piena conoscenza spetta a chi eccepisce la tardività, nel caso in esame la notifica del ricorso, avvenuta il 10 aprile 2008, risulta regolare e l’eccezione va disattesa.
Venendo al merito, il ricorso merita accoglimento.
Invero, la gara era tra l’altro per l’aggiudicazione della fornitura triennale di lenti intraoculari ed altro materiale per i servizi di oculistica e per quanto concerne i lotti nn. 4 e 8, era prevista la fornitura di “lente acrilica idrofoba, monopezzo e monomateriale”, di varie caratteristiche ulteriori.
Sennonché il materiale offerto dalla società controinteressata non risulta conforme alla richiesta specificamente formulata con il bando di gara, essendo stata formulata dalla soc. F. s.r.l. una offerta di lenti costituita di più materiali, e precisamente in “acrilico idrofilo con superficie della lente idrofoba”.
Si tratta di una differenza sostanziale non suscettibile di giudizio di equivalenza. La richiesta del bando invero era inequivoca e riguardava lenti monomaterlale e monopezzo oltre che idrofobe, sia per il lotto 4 sia per il lotto 8. Va precisato che si specifica che la lente intera deve essere idrofoba, non solo la sua superficie, e tale elemento risulta decisivo.
La giurisprudenza relativa alla possibilità per la stazione appaltante di considerare non solo il prodotto previsto dal bando, ma altresì un prodotto che ottenga il medesimo scopo, sulla base del principio di equivalenza funzionale, presuppone dal punto di vista logico che tale equivalenza sia tecnicamente possibile, in altri termini che le caratteristiche del nuovo prodotto proposto siano fungibili con quello previsto dal bando. Orbene, nel caso in discussione, la previsione di una lente monopezzo, monomateriale e idrofoba attiene a tutta evidenza non solo all’ultima caratteristica, come visto riguardante l’intera lente e non solo la superficie, ma altresì a ragioni di sicurezza per l’utente.
Va poi aggiunto come la stazione appaltante sul punto si è limitata ad accettare acriticamente le assicurazioni della ditta vincitrice sull’equivalenza, senza alcuna autonoma valutazione e motivazione.
Inoltre, la diversa qualità del materiale offerto dalle due società giustifica ampiamente la differenza tra i prezzi offerti; non a caso, difatti, le offerte presentate dalla T. sono state ritenute largamente migliori per la qualità, mentre il prezzo è risultato di gran lunga superiore a quello della F..
Per le su indicate ragioni il ricorso va accolto e il provvedimento di aggiudicazione impugnato va annullato, con caducazione degli atti conseguenti.
Peraltro, come noto, nel caso in cui l’annullamento di una gara comporti la rinnovazione della stessa, ove la fornitura sia stata medio tempore effettuata, l’amministrazione deve essere condannata al risarcimento dei danni (T.A.R. Abruzzo Pescara, 30 giugno 2006, n. 367).
In altri termini, nel caso di fornitura già eseguita diviene impossibile il prodursi dell’effetto pienamente ripristinatorio, con la conseguente necessità di disporre un risarcimento per equivalente, quantificabile anche in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo come parametro il danno lamentato per la mancata aggiudicazione, con la utilizzazione analogica del parametro del 10% dell’offerta economica, previsto in materia di lavori pubblici (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 24 maggio 2004, n. 785).
Nel caso in esame la fornitura risulta già eseguita in parte, per cui spetta alla ditta ricorrente un risarcimento del danno di ammontare pari al 10 per cento del costo della fornitura già eseguita, laddove per la parte eventualmente non eseguita la stazione appaltante si avvarrà, previo rinnovo della aggiudicazione, della ditta ricorrente.
Stante la complessità delle questioni trattate, le spese di giudizio si possono tuttavia compensare.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione di Pescara – accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 19/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:

IL PRESIDENTE – ESTENSORE
Umberto Zuballi
IL CONSIGLIERE
Michele Eliantonio
IL CONSIGLIERE
Dino Nazzaro

Depositata in Segreteria il 3 luglio 2008

LEAVE A REPLY

Please enter your comment!
Please enter your name here