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La P.A. che viola i doveri di correttezza e buona fede deve risarcire i danni

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Il Collegio, nella sentenza 8761/2007, è chiamato ad occuparsi della tematica della responsabilità precontrattuale quale ipotesi connessa alla violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito delle trattative che preludono alla stipulazione del contratto.

Nella fattispecie oggetto del ricorso, il TAR Lazio soggiunge che “è configurabile la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione che, dopo aver bandito una gara d’ appalto e dopo la sua aggiudicazione provvisoria, ne ritiri d’ ufficio gli atti con inescusabile ritardo sulla base della loro manifesta non conformità alla legge e ai principi della logica e della buona amministrazione, con ciò evidenziando superficialità e negligenza della condotta. La violazione da parte della Pubblica amministrazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 Cod. civ. danno luogo a responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il debito relativo al conseguente risarcimento danni deve ritenersi di valore e non di valuta e come tale soggetto a rivalutazione monetaria e ad interessi legali”; T.A.R. Pescara, 6 luglio 2001, n. 609; T.A.R. Milano, 9 marzo 2000, n. 1869), ritiene il Collegio come il ricorso sia infondato sotto il profilo della assenza di elementi probatori in ordine al danno lamentato dalla ricorrente.

Emiliana Matrone

 

TAR Lazio, sezione III, 10 settembre 2007, n. 8761

Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio

Sezione III

Sentenza 10 settembre 2007, n. 8761

FATTO

Con ricorso n. 1198/2006, notificato in data 27 gennaio 2006 e depositato il 10 febbraio 2006, il ricorrente chiedeva il risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento del 2 aprile 1993, poi annullato in sede giurisdizionale ed alla mancata esecuzione della sentenza 21 marzo 1996, n. 152/96 del TAR Puglia, passata in giudicato.

In particolare, la parte ricorrente deduce che nel 1992 il R.T.I. Ingg. Carriero e Baldi S.p.a., Capacchione Francesco, Ital.Co S.r.l., Tecnogen S.r.l. e la ditta Luigi Fiorilli (poi s.a.s. “Aldo” di Luigi Fiorilli), presentò istanza rivolta a conseguire a trattativa privata l’affidamento del progetto n. 5889 dell’11 gennaio 1992 redatto dal Compartimento ANAS di Bari consistente in lavori urgenti per il recupero funzionale del tratto della S.S. n. 16 “Adriatica” dal Km. 673+250 al Km 684+000 per il collegamento del nuovo stabilimento FIAT di Melfi con il casello autostradale di Foggia dell’A/14 per la spesa complessiva di lire 37.000.000.000 di cui lire 27.280.000.000 per lavori a misura.

Con scrittura privata del 13 febbraio 1992, infatti, le imprese Ingg. Carriero e Baldi S.p.a., Capacchione Francesco, Ital.Co S.r.l., Tecnogen S.r.l. e la ditta Luigi Fiorilli regolarono i loro rapporti reciproci. In particolare, la ditta Fiorilli Luigi, a prescindere dalla quota ivi indicata del 10% avrebbe dovuto eseguire le seguenti categorie di lavoro: a) fondazione stradale in misto stabilizzato; b) tout-venant bitumato; c) stato di collegamento (binder); d) tappeto di usura.

Il consiglio di amministrazione ANAS ebbe ad esprimere parere favorevole sull’affidamento a trattativa privata con voto n. 370 del 12 marzo 1992 ex art. 9, lett. b) del D.Lgs. n. 406/1991.

Con fonogramma dell’ANAS in data 4 giugno 1992 a firma del Ministro, si autorizzava il Compartimento ANAS alla consegna sotto le riserve di legge dei lavori di cui al progetto n. 5889.

In pari data 4 giugno 1992, con missiva dell’ANAS si affidava l’appalto all’ATI ricorrente sotto le condizioni che venissero accordati dalle competenti autorità i pareri prescritti dalla vigente normativa per l’esecuzione dell’opera.

In data 24 luglio 1992, con delibera n. 4628, la Regione Puglia si esprimeva, altresì, in modo favorevole.

In data 2 aprile 1993, con missiva dell’ANAS si comunicava che l’affidamento era da intendersi privo di effetti in vista di una eventuale variazione del progetto.

Veniva, quindi, proposto ricorso avverso il provvedimento in oggetto ed in data 22 novembre 1995 il TAR Puglia accoglieva il ricorso annullando la impugnata nota. Avverso la detta sentenza veniva proposto appello dall’Ente Nazionale per le strade al Consiglio di Stato che in data 19 novembre 1996, con ordinanza n. 1612/96 rigettava l’istanza di sospensiva. Successivamente l’Amministrazione appellante non compiva alcun atto di procedura sicchè la sentenza del TAR passava in giudicato.

In data 12 gennaio 1996, con determinazione dell’Ente Nazionale per le strade veniva dato incarico agli organi ANAS competenti di riavviare le procedure per l’affidamento e l’esecuzione dei lavori.

In data 24 giugno 1996 con altra missiva della Direzione Centrale Tecnica Ispettiva prot. 4806 a firma del Direttore Centrale f.f. si conveniva circa l’opportunità di talune modifiche e la doverosità di sottoporre il progetto alla procedura di VIA.

In data 10 luglio 1996 la Commissione costituita ex art. 7 D.L. 25 maggio 1996, n. 285 ebbe ad esprimersi in modo favorevole in ordine alla ripresa della procedura di affidamento alla ATI con la sola esclusione della ditta Capacchione Francesco.

In data 6 marzo 1997 con missiva dell’Ente Nazionale per le strade si tornava a sollecitare il Compartimento di Bari in ordine al riaffidamento dei lavori all’ATI anche alla luce delle note e diffide da questi pervenute a al contempo si segnalava all’impresa capogruppo l’inizio della procedura VIA previsto dalla legge.

In data 25 giugno 1997 con missiva dell’Ente Nazionale per le strade detti lavori venivano riaffidati all’ATI alludendo all’ormai prossima formalizzazione dei rapporti relativi all’appalto delle opere.

In data 21 gennaio 1998 con missiva raccomandata il R.T.I. tornava a sollecitare l’Ente Nazionale per le strade alla stipula del contratto.

In data 23 marzo 2001 con missiva raccomandata, infine, l’impresa “Aldo” s.a.s. si doleva del comportamento omissivo ed abnorme tenuto dall’Ente Nazionale per le strade.

In risposta, con missiva del 12 giugno 2001 veniva confermata formalmente l’imminenza della ormai prossima realizzazione delle opere. Infine, con missiva del 7 agosto 2002 dell’Ente Nazionale per le strade si dava atto del passaggio alla fase di progettazione esecutiva dei lavori, passaggio preliminare alla cantierabilità delle opere.

Il mancato affidamento dell’appalto, intanto, conduceva l’impresa ricorrente al fallimento che veniva dichiarato dal Tribunale di Larino in data 31 maggio 2004.

Deduce la ricorrente la illegittimità del danno alla stessa arrecato chiedendone la integrale riparazione.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente deducendo in via preliminare il difetto di legittimazione attiva della ricorrente e, nel merito, la infondatezza della domanda.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2007, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio, preliminarmente, che la legittimazione attiva della odierna ricorrente deriva dalla avvenuta incisione, ad opera dell’ANAS, della sua sfera giuridico-soggettiva – danno connesso alla lesione della libertà contrattuale – che prescinde, quindi, dal collegamento della odierna ricorrente ad altre imprese.

Quanto, poi, alla eccepita prescrizione del diritto della ricorrente, è sufficiente osservare come il termine quinquennale relativo alla azionabilità della pretesa responsabilità precontrattuale non può che decorrere dal momento in cui si sono “interrotte” le trattative volte alla conclusione del contratto di appalto. Sotto tale profilo, allora, l’eccezione di prescrizione va respinta in relazione alla avvenuta dimostrazione, quantomeno alla data del 7 agosto 2002, della sussistenza di trattative in corso tra la stessa ricorrente e l’ANAS volte alla possibile conclusione positiva della vicenda.

Nel merito assume specifica rilevanza, nella fattispecie oggetto del presente ricorso, la tematica della responsabilità precontrattuale quale ipotesi connessa alla violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito delle trattative che preludono alla stipulazione del contratto.

In ordine al profilo della giurisdizione, occorre rilevare come la natura della posizione giuridica soggettiva vantata (diritto soggettivo scaturente dalla violazione della libertà negoziale) non consente una traslazione della giurisdizione dinanzi al giudice ordinario in presenza del disposto dell’art. 6 L. n. 205/2000 che – secondo l’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 5 settembre 2005 – attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi”.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi, deve ritenersi estesa a tutta la fase dell’affidamento rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono – pur successivamente alla aggiudicazione – la stipulazione del contratto in senso proprio (si veda anche Cons. Stato 19 marzo 2003, n. 1457).

Quanto ai profili riguardanti i presupposti della invocata tutela, rileva il Collegio che la sequenza procedimentale che ha condotto all’odierna domanda avanzata dalla parte ricorrente ha sicuramente evidenziato la contrarietà a buona fede e correttezza del complessivo comportamento della Amministrazione.

L’intervenuto annullamento della nota in data 2 aprile 1993 con la quale si comunicava che l’originario affidamento dei lavori doveva ritenersi privo di effetti ed il successivo avviamento della fase volta all’affidamento dell’appalto alla odierna ricorrente, infatti, doveva condurre l’Amministrazione ad una sollecita conclusione del contratto.

Né, d’altra parte, può ravvisarsi alcun profilo di colpa in capo alla impresa odierna ricorrente che, una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, ha operato con diligenza e correttezza rispetto alle richieste provenienti dall’ANAS, offrendo in ogni momento la propria disponibilità ad eventuali modifiche correttive del progetto posto a base di gara.

Peraltro, occorre anche osservare come secondo il disposto dell’art. 109 D.P.R. n. 554/1999, all’impresa aggiudicataria è riconosciuta una “facoltà” di “recesso” e non già un “onere” proprio in considerazione della possibile scelta dall’appaltatore in ordine al perseguimento dell’interesse all’esecuzione dei lavori pur oltre i termini previsti per la stipulazione del contratto. La mancata previsione dell’indennizzo in caso di mancata presentazione dell’istanza, del resto, lungi dal mutare la natura giuridica del recesso, sembra correlata alla necessità che la stazione appaltante sia preventivamente posta a conoscenza della volontà dell’appaltatore, dovendosi, quindi, ritenere correlata al dovere di comportamento secondo buona fede e correttezza nello svolgimento dei rapporti tra le parti.

Rilevata la sussistenza, nella odierna fattispecie, dei profili di responsabilità connessi al mancato rispetto dei doveri di buona fede e correttezza nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale (si veda anche T.A.R. Lecce, 8 luglio 2004, n. 4921 “E’ configurabile la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione che, dopo aver bandito una gara d’ appalto e dopo la sua aggiudicazione provvisoria, ne ritiri d’ ufficio gli atti con inescusabile ritardo sulla base della loro manifesta non conformità alla legge e ai principi della logica e della buona amministrazione, con ciò evidenziando superficialità e negligenza della condotta. La violazione da parte della Pubblica amministrazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 Cod. civ. danno luogo a responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il debito relativo al conseguente risarcimento danni deve ritenersi di valore e non di valuta e come tale soggetto a rivalutazione monetaria e ad interessi legali”; T.A.R. Pescara, 6 luglio 2001, n. 609; T.A.R. Milano, 9 marzo 2000, n. 1869), ritiene il Collegio come il ricorso sia infondato sotto il profilo della assenza di elementi probatori in ordine al danno lamentato dalla ricorrente.

Qualificata la domanda avanzata dalla ricorrente in termini di istanza risarcitoria ex art. 1337 c.c. occorre, infatti, individuare le possibili voci di danno oggetto di liquidazione.

Sotto tale profilo, la domanda di risarcimento deve circoscriversi al contenuto del danno da responsabilità contrattuale, individuato dalla giurisprudenza nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara di appalto e nelle cd. occasioni perdute.

In tale prospettiva, conseguentemente, deve senz’altro respingersi la domanda relativa alla liquidazione di voci afferenti al cd. “lucro cessante” (mancato utile dell’appalto) che, evidentemente, non possono costituire oggetto di responsabilità precontrattuale se non con riguardo al distinto ambito delle “occasioni mancate” che, tuttavia, concerne l’eventuale lucro ricavabile non già dal rapporto contrattuale fonte della responsabilità quanto, piuttosto, da ulteriori e distinti possibili contratti non stipulati proprio a causa del precedente impegno assunto. In ordine alle voci di danno relative alla responsabilità precontrattuale così come configurata occorre, preliminarmente, osservare – così come rilevato dalla stessa parte ricorrente – come nell’ambito della fattispecie oggetto del presente ricorso non risulti avvenuta alcuna consegna dei lavori.

Conseguentemente, il risarcimento del danno relativo alle spese sostenute dalla odierna ricorrente non potrà che avere ad oggetto quelle voci afferenti alla partecipazione alla gara di appalto con esclusione, quindi, di ulteriori e diverse istanze risarcitorie (danni dovuti al mantenimento della struttura aziendale e risarcimento delle quote di ammortamento dei macchinari e delle attrezzature acquistate per l’esecuzione dell’appalto).

Sotto tale profilo, infatti, non può non osservarsi come le spese sostenute dall’impresa non possano in alcun modo ricomprendere tutte quelle voci di spesa connesse alla consegna dei lavori ovvero all’esecuzione delle opere (come, ad esempio, le spese generali di sede ovvero quelle di cantiere: personale, spese di viaggio e alloggio, autovetture, casermaggio, assicurazioni, professionisti e consulenti, utenze, affitti passivi, cancelleria, stampati e copie oltre che spese varie ed altre) e ciò in considerazione del fatto che la intervenuta aggiudicazione in assenza della richiesta di esecuzione anticipata delle opere e della conseguente consegna dei lavori non può avere determinato un tale tipo di danno.

D’altra parte, occorre anche rilevare che le fatture indicate in atti dalla ricorrente hanno ad oggetto l’acquisto di macchinari che in alcun modo possono ricollegarsi in via diretta allo svolgimento dell’appalto oggetto dell’odierno ricorso, costituendo, al contrario, normale dotazione di qualsiasi impresa operante sul mercato dei lavori pubblici nello specifico settore relativo ai lavori stradali.

Quanto, poi, al profilo riguardante la perdita di chances, l’odierna ricorrente deduce la sussistenza dello stesso in relazione al normale fatturato della impresa ricorrente sostenendo che (pag. 15 del ricorso) “per comune esperienza e sulla base della giurisprudenza maturata sull’argomento, il danno da perdita di chances va liquidato assumendo come parametro di valutazione l’utile economico complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo (…). Sulla base di tale principio e dei precedenti presupposti, si è dapprima determinato l’utile economico complessivamente realizzabile tenendo conto della natura imprenditoriale dell’attività, delle dimensioni dell’azienda (…) e dei bilanci di essa riferiti agli anni dal 1987 al 2004 (…). Infatti, dall’esame dei bilanci societari è del tutto evidente che il Gruppo Fiorilli ha costantemente ottenuto utili ed in particolare un utile medio annuo per gli anni dal 1987 al 1993 di circa Euro 400.000,00 in c.t. Dal 1994 in poi (…) i bilanci del Gruppo Fiorilli hanno, invece, registrato costantemente perdite talvolta di notevole consistenza. Appare evidente, pertanto, il nesso di causalità tra i risultati economici dell’azienda ed il travagliato percorso dell’appalto Anas in argomento che segna lo spartiacque tra i periodi di attività e passività finanziaria”.

Ritiene il Collegio come tali indicazioni non possano ritenersi sufficienti a dimostrare la sussistenza del nesso causale tra il danno lamentato e l’impegno assunto in relazione all’appalto oggetto del presente ricorso.

La ricorrente, infatti, fa riferimento ad un danno meramente ipotetico e non suffragato da alcun riscontro probatorio, deducendo esclusivamente la “probabilità” di guadagno in relazione all’andamento dell’utile economico dell’impresa senza in alcun modo dimostrare né la perdita effettiva di occasioni utili né il nesso causale tra la perdita dichiarata e l’odierno appalto non portato ad esecuzione.

Alle medesime conclusioni negative deve pervenirsi con riguardo alla richiesta di danni connessi al fallimento della ricorrente conseguente al mancato affidamento dei lavori.

Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare come in alcun modo risulti provato il nesso di causalità tra l’avvenuto fallimento e la mancata esecuzione dell’appalto in oggetto, anche in considerazione del fatto che, da un lato, l’impresa ricorrente non era in alcun modo vincolata all’appalto in esame, potendo sciogliersi dallo stesso in qualsiasi momento (ex art. 109 D.P.R. n. 554/1999); dall’altro, che alla stessa ricorrente non era impedita l’assunzione di nuovi ed ulteriori appalti nelle more dell’affidamento della commessa in oggetto.

D’altra parte, occorre anche rilevare come nella fattispecie in esame non possa assumere rilievo alcuno la cd. valutazione equitativa del danno (ex art. 1226 c.c. in combinato disposto con l’art. 2056 c.c.) e ciò in considerazione del fatto che la stessa è consentita soltanto in caso di impossibile prova del danno o di grave difficoltà della stessa (Cass., 19 marzo 1991, n. 2934 “Il giudice adito con azione di risarcimento di danni può e deve, anche di ufficio, procedere alla liquidazione degli stessi in via equitativa nell’ipotesi in cui sia mancata interamente la prova del loro preciso ammontare per l’impossibilità della parte di fornire congrui e idonei elementi al riguardo, ma anche nell’ipotesi che, pur essendosi svolta un’attività processuale della parte volta a fornire questi elementi, il giudice, per la notevole difficoltà di una precisa quantificazione, non li abbia tuttavia riconosciuti di sicura efficacia”), non potendosi in alcun modo sopperire, per il tramite della valutazione equitativa, all’inerzia probatoria del danneggiato.

Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate integralmente tra le parti.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

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